论侵权法的损害分配原理

发布日期：2013-11-13 文章来源：互联网

【学科分类】侵权法
【出处】北大法律网
【摘要】我国学者多从侵权责任的归责原则着手解析侵权法，而关于归责原则又众说纷纭，莫衷一是，而且各个原则之间也并非是简单的并列关系，不利于对侵权法的整体把握。从侵权法的损害分配原理这一命题去把握侵权法，有利于摆脱归责原则理论的繁复与纷争，简单清晰的理解侵权法的内涵。
【关键词】侵权法；侵权责任；侵权责任归责原则；侵权法的损害分配原理
【写作年份】2013年

【正文】

侵权法的核心任务是合理的分配损害。侵权法分配损害主要是基于三条思路：受害人损害自负原则、可归责性原则及公平原则。除了这三条基本原则外，法律也会基于特定问题的复杂性，而做出特别的规定，本文称之为特别权衡原则。

1．受害人损害自负原则

侵权法的逻辑起点是各人对自己所遭受的损害自负其责。罗马法上就存在一项基本原则，即“所有人自负其责”。这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿因命运所造成的不平等。这一基本原则成为侵权法的逻辑起点。按照这一原则，除非存在将损害移转给他人的法律基础，否则，任何人都必须承受其遭受的损害，这种损害是人类社会生活中所固有的。

2．可归责性原则。

任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题：因权益受侵害而生的损害究竟应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任？关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人需要自己承担所生的损害，仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为归责事由或者归责原则。

关于我国侵权法的归责原则，争议较大。下文主要介绍二种归责原则。

(1)过错责任

过错责任，就是因故意或者过失不法侵害他人权利时，应就由此产生的损害，负赔偿责任。过错责任是损害赔偿责任最基础的归责原则，具有普遍适用性：一方面，在法律没有特别明确适用无过错责任的领域，都适用过错责任；另一方面，即便是在侵权法规定的无过错责任领域，如果加害人的行为有过错，受害人也照样可以选择基于过错责任而追究加害人的损害赔偿责任。

关于过错的有无，原则上应由被害人负举证责任。只有在法律有特别规定的情况下，方可实施举证责任倒置，即法律推定加害人具有过错，除非加害人自己能证明自己尽到了足够的注意义务。我国侵权法将适用举证责任倒置的场合作为特别侵权行为进行了列举式规定。

(2)危险责任

法律一般不会无缘无故让人承担侵权责任，承担侵权责任通常都需要具有可归责的事由，亦称为可归责性。侵权法上的归责原则，除了过错责任外，还有一个非常重要的归责原则，就是危险责任。所谓危险责任，是以特定危险的实现作为归责理由。换言之，即持有或经营具有特别危险的物品、设施或活动之人，于该物品、设施或活动所具有的危险实现，致侵害他人权益时，应就所生损害负赔偿责任，赔偿义务人对该事故的发生是否具有过错，在所不问。危险责任，又被相当多的学者称为无过错责任，或者严格责任。但是，不管是无过错责任还是严格责任，都是对需要承担责任这一结果的描述，而非对承担责任的根本原因的归结，与过错责任不是一个层次的概念。为了更清楚地表达出承担责任的可归责性依据，本书采用危险责任这一概念。危险责任的基本思想，不在于对不法行为的制裁，而是对人类社会共同体发展过程中可能遭遇的不幸的合理分配。危险责任作为一种重要的归责原则，背后主要有四点理由：第一、特定企业、物品或设施的所有人、管理人制造了危险的来源；第二、在某种程度上仅该所有人或者管理人能够控制这些风险；第三、该所人或者管理人自己获得利益，而给他人带来潜在的危险；第四、因危险责任而生的损害赔偿，责任人可以通过提高价格或者投保的方式予以分散。

必须要特别强调的是，过错责任原则是基础性归责原则，危险责任原则是补充性的归责原则。只有法律有特别规定适用危险责任的时候，方可适用危险责任。在我国，危险责任的具体类型主要包括：产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物致害责任以及建筑设施倒塌致害责任。

（3）公平原则

在侵权法上，损害分配的基本思路是损害原则上由受害人自己承担，在加害人具有可归责事由的前提下，损害由加害人承担，即加害人对受害人承担损害赔偿责任。因此，在加害人没有可归责事由时，理论上损害应该由受害人完全承受。这种处理方式，在宏观层面讲是公平的且有助于保障人们的行动自由，但这属于宏观层面的公平原则，宏观层面的公平原则是法律的内在要求，因此宏观层面的公平不属于本题范畴。

宏观公平并不等于微观亦公平，在特定情形下，完全按照受害人损害自负原则处理，对于受害人而言显得非常残酷。例如，当受害人处于明显弱势地位、蒙受巨大损失或者遭受无辜的损失（紧急避险场合）且加害人的行为与受害人的损害之间因果关系非常明确的时候；再如，为了保护他人利益使得自己受到损害的，法律为了鼓励这种见义勇为或者助人为乐的精神，也需要在受害人与受益人之间合理分配损害。因此，从维护微观公平的角度，法律会在加害人与受害人之间或者受害人与受益人之间合理的分配损害，这就是微观层面的公平原则。适用于加害人与受害人之间的公平原则，可以称之为具有因果关系的公平原则；适用于受害人与受益人之间的公平原则，可以称之为具有牵连关系的公平原则。公平原则，我国学者多称为公平责任，但鉴于责任多用于具有可归责性的场合，为了能更好的区分公平原理的独特性，本文特采用公平原则这一表述方式。

《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条款是对具有因果关系的公平原则的一般性规定，此外，侵权法上还规定了两种具体的具有因果关系的公平原则的具体情形：一种是紧急避险人致人损害的补偿义务（《侵权责任法》第31条）；另一种是暂时无意识能力人致人损害的补偿义务（《侵权责任法》第33条）。《侵权责任法》没有针对具有牵连关系的微观公平原则做出一般性规定，仅有针对特定问题的具体规定，例如，根据《侵权法》第23条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，如果侵权人逃逸或者无力承担责任，受益人应当给予适当补偿。

对于公平原则的适用，需要特别注意的事情是不能将该原则泛化。只有在充分尊重受害人损害自负和可归责性原则的前提下，为了矫正个案中可能的不公，才可以考虑适用该原则。有学者主张，《侵权责任法》第24条并非公平原则的一般条款，而是仅在法律有特别规定的情况下，才可适用，而所谓的特别规定就是该法的第31条规定的紧急避险人的公平责任、第33条规定的暂时无责任能力者的公平责任以及第87条规定的高楼抛物坠物致害的公平责任。应该说，对公平原则的适用确实要慎重，但是也不应该就此理解为公平原则仅仅适用于法律特别规定的以上三种场合，否则，公平原则的价值将大打折扣。

（4）法律的特别权衡原则

现实生活的复杂性通常会超出我们的想象，因此，尽管前述的三条损害分配原则基本可以涵盖绝大部分侵权纠纷，但是，立法者仍然可能需要基于特定的立法政策考量而预设一些特别条款来应对更加复杂的问题。这类基于特定立法政策考量而特设部分条款的做法本书称之为特别权衡原则。

我国《侵权责任法》第87条规定的高楼抛物坠物致害责任正是属于这类特别权衡原则的适用。《侵权责任法》第87条规定的高楼抛物坠物致害责任并非是公平原则的适用，其核心任务是将个人遭受的巨大的难以承受的不幸分化为若干较小的可以承受的不幸，分配给或许并没有实施肇事事实的人。该条款在满足受害人需求的同时，可能会伤及更多无辜的人。侵权法第87条规定的高楼抛物坠物致害责任在法理上极其特殊，游离于本书所讲的受害人自负其责原则、可归责性原则、公平原则之外。

在当今社会，随着城市化的迅速发展，高层建筑物已经成为城市最主要的住房形态，高层建筑物抛物坠物致害事件时有发生。如果能够确定具体的加害人，则传统的侵权理论是完全可以解决该类案件。问题在于，这类案件发生后，受害人受到确定的伤害，却通常没有能力确定具体的加害人。如果任由受害人自己承受损害，于心不忍。而要追究加害人的侵权责任，遇到的难题就是无法确定加害人。在制定《侵权责任法》时，通盘考虑各种意见后，最后在第87条规定：从建筑物中抛出物品或者从建筑物上坠落物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。根据该条款，如某栋建筑物上发生抛物坠物致人损害案件，该建筑物的使用人如果不能证明自己不是侵权人，就要分担受害人的损失，承担补偿的义务。

学术界对该条款的争议较大。赞成的学者认为如此分配损害主要有如下理由：第一、给予受害人补偿，体现了公平；第二、相对于受害人个人而言，众多业主更具有分担损失的能力；第三，对相关业主科以责任能有效预防此类事故的发生。反对的学者认为：让居住在同一栋楼的住户分担责任，会使无辜的人感到法律不公正，责任的承担欠缺合理性和正义基础，如果说受害人得不到赔偿而不公平的话，那么，让没有实施致害行为的其他住户替真正的行为人承担赔偿义务又何谈公平。替代责任是为他人行为负责的一种责任形态，其适用以责任人与行为人之间存在特定关系为前提，承担替代责任的关键在于，责任主体没有对行为主体履行合理的监督、管教等义务，没有阻止行为主体对他人实施致害行为而导致损害结果的发生，而此类案件中，无辜住户与致害人之间的关系不存在隶属、监护、代理等特殊身份关系，不具有监督、约束的法定义务，让其他业主替真正致害人分担赔偿责任，不符合替代责任的适用条件。

从损害赔偿的分配原理看，该条款的规定具有传统法理无法解释的地方。在无辜住户根本不是致害行为人，更谈不上具有可归责理由的前提下，由其分担损失，在传统法理上讲确实是讲不通的。法律不应该让人无缘无故的承担责任，即便是公平原则，也通常只能适用于致害人的行为与受害人的损害之间具有直接因果关系的场合，即便再放宽点，至少也应该要求致害人的行为与受害人的损害之间具有引起与被引起关系。对该条款的理解，只能从中国的实际出发，就是在当前商业保险尚未能全面深入展开、社会保障机制尚有待于进一步健全的特殊社会发展阶段，保护弱势群体的利益是我们应当坚持的一个基本理念。建筑物抛物坠物致人损害，在有可能成为加害人的范围确定、但具体加害人无法确定的情况下，受害人相对于众多可能成为加害人而言，处于弱势地位。如果非要其确定具体加害人，其损害方能获得救济，对于受害人无疑雪上加霜。因此，对无辜受害人予以保护，由可能成为加害人范围内的民事主体对损害进行合理分配，是一种特殊情形下相对合理的分摊风险的手段和方法，属于对弱者的特殊保护。立法作出此种规定，或许还有可能有利于促使建筑物使用人日常提高警惕，积极履行对建筑物及其相关物品的保管、维护和注意义务。

总之，该规定属于我国特定发展阶段的权宜之计，该规定通过将单一个人可能遭受的巨大不幸化解为若干人能够承受的小的不幸，从而避免个人命运的大起大落，属于在一个相对较小的范围内实行社会连带主义，具有一定的社会基础。该规定的缺点就是与传统侵权法损害赔偿分配原理不相容，缺乏内在的令人信服的坚实理由。不排除未来可能会设计出更好的替代方案，这类方案可以考虑如下方面：公安机关参与调查取证的可能性；建筑物使用人的配合取证，如实陈述的义务，如果违反该义务需要面临加重处罚的后果；在城市层面成立一个由全体高层建筑物所有人或者管理人出资的风险基金，用于帮助不幸的人；在不妨碍隐私权的前提下，加强视频监控等技术手段适当使用。

综上所述，受害人自负其责原则和可归责性原则构建了侵权责任法的宏观层面的公正、公平价值；公平原则则进一步构建了侵权责任法的微观层面的公正、公平价值。受害人自负其责是侵权法的逻辑起点，是潜台词，是原则；可归责性原则是对受害人责任自负这一原则的矫正和一定程度上的否定，是例外；而公平原则则是对可归责性原则的进一步矫正和一定程度上的再否定，是例外中的例外。三位一体，构成侵权法的损害分配原理。这种看似矛盾的体系，充分体现了民法对复杂社会的无微不至的关照，正是民法博大精深的真实写照。

我国《侵权责任法》在损害分配上除了充分体现以上三个原则外，还在第87条例外规定了高楼抛物坠物致害责任这一非常独特且争议巨大的损害分配方式。鉴于该条款争议较大，缺乏共识，因此，本文没有将其作为独立的损害分配原理对待，而是将其作为法律的特别权衡处理。

【作者简介】
李应利，单位为暨南大学。

【参考文献】
{1}周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第4页。
{2}王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第12页。
{3}王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。
{4}王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。
{5}周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第36页。
{6}周友军：《侵权责任认定》，法律出版社2010年版，第40页。
{7}奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第580-581页。
{8}奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第582页。

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