讲宪法程序我们该关注些什么

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　《政法论坛》要讨论宪法程序，这显然是个很有新意、也给予了人们很大开拓余地的好主题。但实事求是地说，就这个论题发表意见对我们宪法学工作者是一个有一定力度的挑战，因为我国宪法既没有在普通法院进入诉讼过程，也没有专门的宪法审判机关适用它来审理宪法争议，完全无宪事诉讼可言。虽说诉讼法只是程序法的一部分，但毕竟是程序法的核心内容，既然我国没有宪事诉讼和宪事诉讼法可言，要想就宪法程序发表意见，自然或多或少感到有些为难。

　　不过，宪法程序过去虽讲得少，但决不玄妙：不就是修宪的步骤，实施和适用宪法的步骤么！从这个意义上看，宪法程序我们肯定是有的，问题只在于是否健全、是否完善。应当承认，宪法诉讼法意义上的程序我国目前还没有，但我相信不久的将来肯定会有。这是后话。在很有限的篇幅内，本文只能一般性地就宪法程序方面当今中国应当关注的内容谈点一孔之见，浅薄之处尚乞读者见谅。我以为，当今我们主要应当关心以下诸种宪法程序的建设或完善。

　　一、各级人民代表选举程序

　　对选举程序，选举法有规定，地方各级人大常委会和相应的选举工作机构在举行选举前通常还会发布实施细则或其他形式的规范办法。从改革开放以来人大代表选举的实际状况看，关注选举程序似应集中于这样几个关键点：

　　1.完善代表候选人提名程序。各级代表候选人应当主动、明白地表达做代表的意愿，否则不应被提名为代表候选人。现行选举法在这方面的条款似乎是基于这样一个前提制定的：每个公民都想当人民代表，且不想当人民代表也能当好人民代表。所以，对提名代表候选人，选举法没规定、实际提名前也不要求被提名者表达担任人民代表的意愿，更不要求他发表政见，整个选举过程，候选人或被提名为候选人者，对于选民可不做任何表示。这是不妥当的，得改进。

　　2.程序性规则多一点竞争成分，少一点计划色彩。市场经济是平等竞争的经济，市场经济社会应当是鼓励平等竞争的社会。政治、法律生活的原则应当与经济生活的原则相统一。但许多年来，各级人大代表选举的主持机构在选举前往往预先定出人大代表的性别比例，党派结构等降低选举的民意性、突显其计划性的内容，并以相应的程序性规则保证其落实。这类做法虽是早已有之，但却于法无据。人大代表选举，应凸显民意所向，人为操作的“合理”比例是“官意”的表现。选举程序要服从于集中民意的需要，不应为实现“官意”做过多铺垫。

　　3.直接选举中“各该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商”（选举法第31条）程序是决定何人成为正式候选人、何人当选的关键环节，这个环节应该由预选替代。由预选替代这一环节的必要前提是大幅度提高推荐代表候选人的条件，有效减少被推荐代表候选人的人数。

　　4、县级以上人大代表的选举，间接选举程序到了由直接选举程序替代的时候了，至少到省、自治区、直辖市一级应该如此。不能忘了，中国已基本跨进了小康社会、已处在信息时代，其经济、文化发展水平比历史上许多国家首次实行国会议员直接选举时的水平要高得多。

　　二、修宪程序

　　我国现行宪法对其自身的修改所做的规定只涉及何种主体有权提出修正案，应以全国人大全体代表的几分之几多数通过修正案等最基本因素。宪法是根本法，只写这些就差不多了，问题在于还得有法律在程序上做进一步规定。全国人大议事规则可起这个作用。但从过去三次修宪的情况看，修宪程序方面最大的缺失是全国人大没有做出有效吸纳社会各方意见的程序安排，以致选成这样一种尴尬局面：一方面，中共中央的修宪建议公布后社会各方面和全国人大代表开会时都激情满怀地发表意见，积极提出完善或改进建议；另一方面，到宪法修正案在全国人大通过后大家一看，与中共中央当初的建议文本比较，居然仍是一字不差，甚至标点符号都没变一个。

　　这到底是怎么回事呢？后来才知道，全国人大压根儿当时就没有形成吸收社会各方面意见和全国人大代表意见的程序和机制，以下这些极紧要的问题都没解决，也没有尝试去解决：哪个机构负责收集、归纳各方意见；如何确定哪种意见有价值、应予吸收，哪种意见不妥、不予考虑；集中在一起的好建议、好意见如何与中共中央的建议实现互动和有机融合；全国人大及其常委会方面与中共中央方面通过何种渠道进行沟通，具体由哪个机构或官员出面沟通；最后如何在吸收社会各界和人民代表有益意见的基础上形成可供全国人大表决的文本，等等。全国人大没有这些程序性规则发挥作用，以至过去历次修宪时所有的讨论就其性质而言都等同于机器的“空转”，消耗人力物力不做功；也可以类比为只吃和消化，没有小肠吸收营养。过去由学者委婉的提出过此事。此次把此事再次提出来，希望下次会有所改观……

　　另外，将来我国修宪时应考虑引入复决程序。发展社会主义民主，对宪法修正案在全国范围内由公民进行复决是其中应有之义。

　　三、保护公民宪法权利的宪政立法程序

　　对保护公民宪法权利的立法，有学者称为宪政立法。怎么说都无所谓，关键是内容。在这方面，有三种程序特别值得关注。

　　第一是宪政立法启动程序。宪法的关键是实施。宪法确认公民的某项权利不是为了给人看的，不是为了在宣传上得分，而是为了它能在现实生活中实现。我们是实行制定法制度的国家，不同于判例法制度。在判例法制度下，宪法确认的公民权利主要通过判例来具体落实。在我国，公民宪法权利要实现首先得有普通法律可依，否则宪法规定了等于没规定。我国在公民宪法权利的保障方面，首要的问题恰恰是没有足够的普通法律可依。记得原来没有集会游行示威法，后来有了，类似的法律或包含宪法权利的条款过去十多年增加了不少，但至今仍有一些宪法权利没有必要的法律去落实，如出版自由。出版法早已听说在起草，但至今没有出台，这些年提都没听人提起了。在这种情况下，宪法虽确认公民有出版自由，但意义不大。事实上出版社的书号仍被垄断着，而且一如既往地具有因垄断而形成的价格（任何有使用价值的东西，垄断起来都会有价格，这是生活常识）。且不说普通人，就算是全国著名大学或著名科研机构，要申请办一本学术期刊也难于上青天。所以，保护公民宪法权利首先有一个立法启动程序。宪法赋予公民的神圣权利，立法机关不能愿立法实施就立法，不愿立法就撂在一边长期不理不睬。保护公民基本权利的立法程序需要强制启动。

　　第二是宪政立法起草程序。法律需在权利与权力之间维持平衡，不能向一边倒。在当今的我国，保护公民权利的立法最忌向权力那边倒，而迄今为止的种种起草程序方面的安排，恰恰就有向权力那边倒的倾向，如集会游行示威法当年由公安部为主组织班子起草之类的做法，里边显然就包含着程序性不公正的成分。其他法律的起草在涉及公民的基本权利时，往往也会遇到类似的尴尬。甚至地方性法规、部门规章和地方性规章的制定过程也有不少诸如此类的问题，只要是其中涉及到公民的基本权利。

　　第三是关于公民宪法权利被侵犯后寻求救济的程序性立法。有些宪法权利的立法保障比较充分，被侵犯后公民依相应的法律能获得救济。问题在于，有的宪法权利没有具体立法的保障，还有的法律本身就涉嫌侵犯了宪法保护的公民权利。按政治文明的要求，在这种情况下，权利受到实际损害的公民需要有救济程序可资运用。但我国公民今天碰到的难题是，普通法院无权受理和审判宪法性案件，专门的宪法审判机构又尚未建立，其结果是公民的有些宪法权利受侵犯后往往找不到救济途径。说到这里，我没有忘记，法学界曾经炒过“宪法诉讼第一案”之类题材，但我以为那解决不了实际问题。当然，闯一闯、试一试总是有益的，引起人们关注这个话题本身就是好事。不过，要紧的是搞出一套法定程序，让公民的宪法权利受侵犯时不至于申告无门。

　　四、执政程序

　　这是对于执政党而言的。“82”宪法规定各政党（当然包括执政党）都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律，同时执政党的章程也规定，党必须在宪法和法律的范围内活动。这可以说是“文革”后我们总结历史教训获得的最宝贵成果之一。“十六大”报告进一步提出，执政党要依法执政，这表明了执政党按法治原则处理其与国家机关关系的一个新方向。依法执政，我理解就是要按照法定程序执政。这里主要涉及执政党与各级各类国家机关的关系。这种关系涉及的面很广，处理的依据也不尽相同，现在大多数情况下依据的是习惯和党内文件，而且各级、各地不大统一。我以为，执政党与国家机关的关系，始终会有一部分要由执政党内部文件和习惯来调整，但也有一部分需要由法律来规范。所以，我历来主张，最好制定一部执政党与国家机关关系法，一方面确定一些各级党的组织和国家机关都应遵循的原则，另一方面在几个重要层级和关键环节设定明确、具体的程序。例如，执政党的领导机构与同一级人大的关系、执政党的政法委与同一级法院、检察院的关系的许多具体内容，就大多数是程序性的，可以由法律来规范。在这方面，我国的情况与西方国家不同。它们哪里通常不必有这方面的法律，但我国应该有。为什么呢？最主要的原因，是因为在资本主义民主国家，执政党往往是单纯通过其成员进入国家机构（主要是立法和行政机关）内部执政的，不存在一个在国家机构之外与之对应并在外部对其进行领导的执政党领导机构。而在我国，执政党的党员虽也进入了国家机构并担任着关键职务，但同时有一个独立于国家机构的党的领导机构存在并事实上对前者处于指导者地位。有两个对称的主体发挥政治的或公共性质的职能，就有“关系”要处理，少不得程序，这种程序显然是宪法性的。

　　五、违宪审查程序

　　我国的宪法学者按宪法有关条款中的提法，将违宪审查称为宪法监督，我觉得在叫法上前者比后者更直截了当、更能与国际接轨。

　　从宪法上看，我国是有违宪审查制度的，不仅全国人大及其常委会有此职权，县级以上的地方国家权力机关也在本区域内享有这方面的部分职权（保证宪法的遵守和执行）。但可惜的是，宪法规定的这个好制度没有专门的机构和具体程序去落实。过去人们讨论这个问题，主要是强调设立专门机构的必要性。实际上，程序亦是一大问题。因为，即使没有专门机构，如果有一套详细具体的违宪审查程序，现有的机构也是能够有所作为的。

　　我国要解决违宪审查制度虚置的问题，技术上恐怕要从两个方面着手，一是要尽快设立专门机构或专门国家机关，二是要有法律具体规定审查程序。可能得修宪，这个问题很紧迫。违宪现象严重，得不到有效纠正，国家法制统一就没法保证，国家的发展会受相应程度的影响。对此，过去只有法学界急，现在国家领导人也开始高度重视这个问题了。胡锦涛总书记在纪念现行宪法20周年时，讲到违宪审查（宪法监督）制度时，提出了“抓紧研究”的要求，看来在制度上和实践上未来几年中可能会有所突破。

　　六、其他国家机关对本级国家权力机关负责的程序

　　其他国家机关都由本级人大产生、对本级人大负责，这是人民代表大会制度的基本内容之一。其他国家机关对人大负责的形式，主要是报告工作，其中一年一度的工作报告尤其重要。在这方面，最近几年暴露出来的一个引人注目的问题是，宪法和有关法律只规定报告工作，而对如果工作报告一次或一次以上未获通过该怎么办却没做规定。去年出台的《监督法》草案试图解决这个问题，但似乎解决方案并不理想，而且它毕竟还只是一个“草案”。我国的人大，历史上曾经是“橡皮图章”，而所谓“历史”上，也包括上世纪80年代初。所以，在“82”宪法产生的年代，人民代表机关不通过行政、审判、检察机关的工作报告的情形是不可想像的。结合这种历史条件，我们对当时制定的宪法对工作报告通不过该怎么办只字不提很可以理解。那时距今20年了，我国的民主制度有了长足的进步，人大不通过其他国家机关工作报告的情况已经出现，今后还可能成为较常见现象。现在到了该认真考虑工作报告通不过的后续程序的时候了。我以为，工作报告第一次通不过可以让有着国家机关修改后再提交上来，若第二甚至第三次通不过，那就表明人大不信任有关国家机关的主要领导工作人员或对其工作极不满意。出现这种情况就得让他们负政治责任，应将其免职或让其辞职。这类责任形式以及有关领导工作人员以这种形式承担责任后进一步的运作程序等内容，都应该由基本的法律甚至宪法予以规定。

　　此外，宪法规定中央军事委员会主席对全国人大及其常委会负责，但宪法和法律对于负责的形式和程序都没做具体的规定。对此缺憾，宪法和有关法律在适当时候应当有所弥补。

　　七、国家权力机关监督本级其他国家机关的程序

　　这个问题与上一个问题从根上看是联系在一起的。对此，一个笔谈无法全面探讨，我只表达几点较强烈的感受：

　　1、“82”宪法公布施行以来，各级人大和人大常委会（尤其是地方）都在发展自己的监督形式和监督程序，但监督的重点似乎多有不合民主与法治的要求的偏颇。像当代几乎所有国家一样，在我国全部法定之权中，强度最大、最有可能侵犯公民权利和其他国家机关权力的是执行性权力。在人大制度下，掌握执行性权力的主要是国家行政机关，在比较小的程度上说还有军事领导机关和检察机关（在许多国家，检察部门是作为行政机关的一部分存在的）。所以，人大监督的重点理应是国家行政机关。但是，近十多年来，在各级（尤其是县级和县级以上地方）人大及其常委会所“创造”的监督形式和监督程序中，针对审判机关的明显多于针对行政机关的。这种监督倾向不合理、不均衡，用一句俗话形容，叫做“吃柿子拣软的拿”。君不见，各级党的政法委书记大多是公安部门的主要领导担任的，必要时须由他（她）出面协调公、检、法三方关系，足见仅仅行政机关的一个部门，其重要性和地位就盖过了审判机关，更何况整个行政机关呢！所以，各级国家权力机关的监督重点应放在行政机关，监督的程序设计应在有效监督行政机关上多下功夫。司法是最需要独立性的，有独立性就有司法公正，无独立性就无司法公正，独立性少司法公正就少，独立性多司法公正就多。监督过度就是干涉。国家权力机关监督要敢于碰硬，不仅要敢于深入监督行政机关，对执政党的机构和官员遵守宪法和法律的情况，也要敢于置啄。这些监督都需要制度化和程序化。

　　2、依宪法，人大及其常委会监督应是集体监督，不能演变为人大及其常委会的某个机构和官员的监督。还是以审判机关为例说话。现在许多地方的法院有一类案件，叫做交办案件，其中为数不少是本级大常委会主任、副主任或法制委员会、法工委、办公厅（室）批示交办甚至要求报“交办”结果的。我不知道这种“交办”有什么根据，但据说是依据监督权“交办”的。我以为，这是对人大监督权的误用，监督权只能由人大及其常委会集体行使，从法理上说，其中任何机构和个人都不能行使此权。去年出台的监督法草案规定了一些地方人大常委会的主任会议等内部机构直接面对被监督对象行使的职权，是否妥当，值得研究。

　　3、全国人大常委会议事规则、代表法和地方组织法规定了县级以上各级人大代表及人大党委会委员在本级人大或人大常委会开会期间有权向司法机关提出质询案，并规定了质询的程序，这些程序似乎不合宪法精神，应引起适度关注。宪法只规定了全国人大代表和全国人大常委会组成人员有权依照法定程序向国务院及国务院各部、各委员会提出质询案，1982年修宪时正是因为要维护司法机关的独立性才没有在宪法中规定对最高司法机关的质询，后来的有关法律却不顾这一情况，赋予了县级以上人大的代表和常委会的组成人员针对司法机关提出质询案的职权，还规定了行使此职权的程序。我认为这些规定不合宪并在多年前已做过详细证明，[1]借此机会再次呼吁法律界和法学界认真对待这个问题。

　　宪法程序这个概念的外延很广泛，本文限于形式和篇幅，不好不厌其详地列举，以上只是拈作者认为紧要的略做了些论述，恕就此打住。

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　　[1] 童之伟：《理顺关系，摆正位置――评人大代表质询法院引起的争论》，《法学》1997年第10期。

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