也谈司法实践中如何认定侵占罪

发布日期：2014-01-07 文章来源：互联网

　正义网2013年12月17日刊登了《司法实践中如何认定侵占罪》一文，笔者对此有不同见解，据以成文，以供讨论：

　　案情

　　江某、徐某、周某三人系邻村的同乡，三人一同南下打工挣钱。2011年7月14日，江某、徐某到周某工地上玩，江某看见工地上有个存折，捡起一看，是周某的存折，有0.85万元存款。江某、徐某商量，去银行试试，看能否取出？二人来到银行，试用周某的出生年月日六位数密码取出0.85万元后均分。周某发现遗失存折后，立即到银行挂失，发现存款被取走，遂报案。经公安机关侦查，将江某、徐某传唤至公安局，二人到案后，即如实供述了取款经过，并主动将0.85万元退出。

　　分歧

　　关于本案，原文有三种处理意见：

　　第一种意见认为，江某与徐某的行为构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多此盗窃公私财物的行为。本案中江某、徐某违反被害人的意志，将他人的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。　　　　

　　第二种意见认为，江某与徐某的行为构成信用卡诈骗罪。根据《刑法》第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪是指使用伪造或作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。江某、徐某二人冒用他人信用卡，因此构成信用卡诈骗罪。

　　第三种意见认为，江某与徐某的行为构成侵占罪

　　评析

　　笔者不同意以上意见，认定江某与徐某行为构成诈骗罪更为适宜，理由如下：

　　一、侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪与案件事实符合性判断

　　（一）江某与徐某行为不构成侵占罪

　　首先，就行为对象而言，侵占罪行为对象为他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物，但就本案来看，行为人所占有的是存折本身，不能因为占有存折本身就意味着占有了存折项下的存款，存折与存款不具有等价性，就如同盗窃了信用卡但并不一定意味占有了信用卡内款物一样，因此就侵占罪而言，本案因行为对象的缺失难以认定。

　　其次，侵占罪要求行为人有拒不交出的行为，但从本案来看，在公安机关将江某与徐某传唤到案以后就将涉案金额予以退回，因此，从这一点来看，难以认定其行为构成侵占罪。

　　因此，江某与徐某行为不构成侵占罪

　　（二）江某与徐某行为不构成盗窃罪

　　首先，从刑法意义上的因果关系来讲，财产犯罪中因果关系指的是实行行为与取得财物之间的因果关系，结合本案来看，江某与徐某取得款物的结果是基于其客观上实施的冒充受害人身份、试猜密码导致的银行工作人员“自愿”处分其管理的现金行为（即诈骗行为）所致，而非秘密窃取行为所致，诚然，本案中江某与徐某取得款物确实是在周某不知情下取得，但是，当我们立足于刑法意义上的因果关系，仔细分析在本案起关键作用的实行行为来看，本案的实行行为并非窃取行为，而是诈骗行为

　　其次，从客观方面来讲，一方面，窃取行为属于单方行为，并不要求相关人员的参与、配合问题，而诈骗行为则正好相反；另一方面，江某与徐某的拾捡存折行为，试猜密码的行为充其量属于诈骗实行行为的预备行为，如无后续的诈骗行为，从现行法律规定来看，难以对其这些行为进行刑法上的评价。

　　因此，江某与徐某行为不构成盗窃罪。

　　（三）江某与徐某行为不够成信用卡诈骗罪，理由如原文所述

　　二、诈骗罪构成要件与案件事实符合性判断

　　首先，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的构成要件角度来看，其既遂标准下的逻辑结构为：行为人实施诈骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损害。结合本案来看，本案的关键在于如何认定行为人的客观方面，在本案中，行为人江某与徐某客观上实施了冒充受害人周某身份、试猜密码并取出现金的行为，使银行工作人员对对方产生身份上的错误认识，并在此错误认识的情况下违背自己真实意思表示将存折内的五万余元现金自愿处分给江某与徐某，而其取得被害人财物正是基于银行工作人员受骗所致，导致被害人遭受财产损失。江某与徐某行为构成诈骗罪。

　　其次，值得讨论或者可能有争议的是如本案中江某与徐某构成诈骗罪，则行为对象及被害人是谁的问题，其实这个问题实质上涉及到的是存款占有归属的问题，这在国内外刑法理论上均有争议，因为存款具有不同属性，一方面存款具有存款人对银行所具有的债权的属性，另一方面存款具有存款债权所指向现金的属性。日本刑法对此有深入研究，日本刑法认为对此应当分为行为人与原金钱所有人之间存在委托信任关系的场合与行为人与原金钱所有人之间不存在委托信任关系的场合两种情形，关于这两种情形也都有肯定说与否定说不同主张。笔者认为，对事实与概念的判断，不能仅从形式的角度去看待问题，而应从实质违法性角度进行评判，无论是从法律角度还是事实角度来看，存款人都占有了债权，因此，对于不存在委托信任的场合下，如行为人通过各种手段将存款人债权转移到自己存折当中，当然成立对存款人债权的盗窃罪；如将存款债权指向的现金进行非法转移（包括通过拾捡、盗窃、诈骗等手段取得存款人存折或信用卡），则可能构成信用卡诈骗、诈骗或盗窃等犯罪，当然成立对银行管理者占有的现金的犯罪。因此结合本案来看，本案江某与徐某行为构成诈骗罪是对作为受害人银行管理者管理现金的侵犯，即本案受害人为银行管理者，行为对象为银行管理者管理的现金。

　　因此，综上所述认定江某与徐某行为构成诈骗罪。

　　（作者单位：山西省太原市万柏林区人民检察院）

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