司考民法讲义：效力待定的合同

司考民法讲义：效力待定的合同。

《合同法》

第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《合同法解释（二）》

第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

效力待定合同的概念。效力待定的合同，指合同已经成立，但因存在一定的瑕疵，效力处于不确定状态，须经有权人的特定行为或者一定事实的发生才能确定合同效力（自始有效或者自始无效）的合同。包括三类：①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。②因无权代理订立的合同。③因无权处分订立的合同。

（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

1．适用范围。仅限于限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。因此，限制民事行为能力人独立订立的下列三类合同有效：①使限制民事行为能力人纯获利益的合同。所谓“纯获利益”，指限制民事行为能力人不负担任何法律义务的合同。例如，作为赠与合同的受赠人。②限制民事行为能力人独立订立的与其行为能力“相适应”的合同。例如：购买零食、购买学习用具、购票看电影、购买电动玩具。③根据通说，限制民事行为能力人采用“诈术”冒充完全民事行为能力人与“善意”相对人订立的合同有效（见【例1】）。

【例1】甲男15岁，身高体壮，前往乙处购买价值2万元的IBM笔记本电脑，乙问及其年龄，甲出示的假身份证显示为21周岁；乙问其是否高中生，乙出示假工作证。乙对甲具有完全行为能力深信不疑，遂与甲签订电脑买卖合同。①《合同法》第47条的立法目的在于保护心智不完备的限制民事行为能力人，一旦限制民事行为能力人实施诈术，冒充完全民事行为能力人与善意相对人订立合同，即无失去保护的必要性。②甲、乙的买卖合同有效。

2．效力转化。①经法定代理人追认，合同自始有效。（a）追认的意思表示到达限制民事行为能力人时，追认不能生效；（b）追认的意思表示到达相对人时，追认生效。（c）追认具有溯及力，追认生效时，合同自始有效（自成立时有效）（《合同法解释（二）》第11条）（见【例2】）。②法定代理人拒绝追认的，合同自始无效。③相对人催告的，法定代理人应在一个月内予以追认，期满未作表示的，视为拒绝追认。④法定代理人的追认表示到达相对人之前，善意的相对人享有撤销权，可通知撤销合同。

【例2】甲（14岁），富家男，于4月1日用压岁钱在乙车行订购“三菱”红色跑车一部。甲的父母于4月3日得知此事后，深感欣慰，举四只手赞成。由于车行迟迟不交货，甲的父母才于5月1日给车行打电话，表示同意甲的行为。①4月3日，甲父母的追认尚未生效。②5月1日，甲父母的追认生效。③甲、乙的买卖合同于4月1日生效。

（二）因无权代理订立的合同

1．构成要件。①代理人没有代理权。②代理人以被代理人的名义订立合同。③除代理人欠缺代理权以外，代理人订立的合同符合其他生效要件。④不属于表见代理。

2．效力转化。①经被代理人追认，合同自始有效。（a）追认的意思表示到达无权代理人时时，追认不能生效；（b）追认的意思表示到达相对人时，追认生效。（c）追认具有溯及力，追认生效时，合同自始有效（《合同法解释（二）》第11条）。（d）被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认（《合同法解释（二）》第12条）。②被代理人拒绝追认的，合同自始无效。③相对人催告的，被代理人应在一个月内予以追认，期满未作表示的，视为拒绝追认。④被代理人的追认表示到达相对人之前，善意的相对人享有撤销权，可通知撤销合同。

（三）因无权处分订立的合同

1．构成要件。①无处分权人对合同的标的物没有处分权。②无处分权人“以自己的名义”与对方订立合同（须注意：如果无处分权人以权利人的名义订立合同，则属于无权代理的合同。此点值得特别注意）。③除欠缺处分权外，合同符合其他生效要件。

2．效力转化。①权利人追认或者无处分权人于订立合同后（通过授权、继承、受赠与、买卖）取得处分权的，合同自始有效。②合同订立后的合理期间内，权利人未追认或者处分人未取得处分权的，合同自始无效。

3．《合同法》第51条的两个重要例外。因无权处分订立的合同的效力，与物权变动的模式紧密相关，系物权变动模式的体系效应。我国《物权法》原则上采用债权形式主义的物权变动模式，基于法律行为的物权变动须三个要件：①处分人具有处分权；②法律行为有效；③须经公示（不动产须登记；动产须完成交付）。在这样的物权变动模式下， 我国《合同法》完全应当一概规定“因无权处分订立的合同，合同的效力不受无权处分的影响。无权处分仅对物权变动发生影响。”笔者坚信，迟早有一天（比如10年后），在中国大地上，因无权处分订立的合同，若无其他效力瑕疵，合同有效（而不再是效力待定）。但是，在《合同法》第51条被新法完全废止之前，我们必须遵守这样的规则，即：原则上，因无权处分订立的合同为效力待定的合同。不过，《合同法》第51条覆盖的领域已经划出了两个特区，在这两个领域中（《买卖合同解释》第3条；《合同法》第228条），因无权处分订立的合同有效（而不再是效力待定）。下面予以详述：

《买卖合同解释》

第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

《合同法》

第二百二十八条 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

《城镇房屋租赁合同解释》

第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。

（1）《合同法》第51条的第一个例外：《买卖合同解释》第3条。《买卖合同解释》第3条规定的规则内涵是：若无其他效力瑕疵（意思表示瑕疵，行为能力瑕疵等），因无权处分订立的买卖合同有效，但是（即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记）所有权变动的效果效力未定（所有权人追认或者无权处分取得处分权的，所有权发生移转；否则，所有权不能发生移转），但善意取得除外。这是对《合同法》第51条规则的修改。是《物权法》第15条规定的区分原则的延伸与扩展。

《买卖合同解释》第3条的内容包括以下几个层次：①因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力瑕疵、意思表示瑕疵等），买卖合同有效，不因买受人善意或恶意而受影响。②若买受人为恶意，即使买卖的动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，其所有权变动的效果仍为效力待定。如果在合理期限内权利人追认或者出卖人取得处分权，则所有权自交付或者登记时发生移转。反之，如果经过合理期间权利人拒绝追认或者处分人未取得处分权，则所有权不能发生移转，买受人不能取得所有权（见【例1】）。③若买受人为善意，且符合善意取得所有权的构成要件的，买受人直接依照法律的规定善意取得标的物的所有权；反之，买受人虽为善意，但不符合善意取得动产所有权的构成要件（比如标的为占有脱离物，或者买受人未以合理的价格受让），则即使动产已经交付或者不动产已经办理过户登记，所有权移转的效果仍为效力待定，须经权利人追认或者处分人取得处分权，才能发生所有权移转的效果（见【例2】）。④如果因为出卖人欠缺处分权致使买受人不能取得所有权，因买卖合同有效，买受人有权对出卖人主张违约责任或者解除合同并要求出卖人承担赔偿责任。

【例1】甲将相机交给乙保管，乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙，并交付相机。①乙、丙的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，因无其他效力瑕疵，乙、丙的买卖合同有效。②虽然乙、丙的买卖合同有效，且已经完成了相机的交付，但因甲欠缺处分权，所以所有权变动的效果仍为效力待定。如果甲追认或者乙取得处分权，甲的无权处分得到补正，丙溯及至相机交付之时取得相机的所有权；反之，如果甲拒绝追认或者乙不能取得处分权，则丙确定不能取得相机所有权。③如果因为乙欠缺处分权致使丙不能取得相机的所有权，丙有权对乙主张违约责任或者解除买卖合同并要求乙承担损害赔偿。④须注意：根据《买卖合同解释》第30条的规定，违约责任适用“过错相抵”。因为丙为恶意受让人，对于乙之违约的发生也有过错，所以，在计算乙的违约责任时，应当减轻或者免除乙的违约责任。

【例2】夫妻甲、乙婚后购买一套房屋，登记在甲名下。未经乙同意，甲以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙，并给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条，甲、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但处分权的欠缺不影响买卖合同的效力，故甲、丙的买卖合同有效。②如果符合善意取得房屋所有权的构成要件，则丙直接依照法律规定善意取得房屋所有权（原始取得）。③如果不符合善意取得房屋所有权的构成要件，虽然已经完成了房屋的过户登记，但丙能否取得房屋所有权仍属于效力未定，如果乙追认或者甲取得处分权，则甲的无权处分得到补正，无权处分转化为有权处分，丙可取得房屋所有权（继受取得）；反之，如果不符合善意取得的构成要件，且乙拒绝追认或者甲不能取得处分权，则丙确定不能取得房屋所有权。④若因甲欠缺处分权致使丙不能取得房屋所有权，因买卖合同有效，丙有权对甲主张违约责任；或者丙享有法定解除权（因为甲的违约行为致使丙订立买卖合同的目的不能实现），可解除合同并请求甲承担损害赔偿责任。

《买卖合同解释》第3条的立法理由：因无权处分订立的合同的效力，受一国物权变动模式的强烈影响。①由于法国采用意思主义的物权变动模式，故法国规定因无权处分订立的买卖合同无效（相对无效）。②由于德国采用物权形式主义的物权变动模式，且将产生物权变动的法律行为区分为负担行为与处分行为，所以，德国民法规定，因无权处分订立的买卖合同，其负担行为（也就是买卖合同）有效，处分行为（也是就是移转所有权的合意）效力待定，权利人追认或者处分人取得处分权的，物权行为自始有效。③我国采用债权形式主义的物权变动模式，这为我国将因无权处分订立的买卖合同规定为有效提供了制度空间。

同时，《合同法》第51条规定，因无权处分订立的合同效力待定。这一规定固然注重了对所有权的保护，其缺陷是至为明显的：①若权利人拒绝追认或者处分人未取得处分权，则合同无效，受让人只能对处分人主张缔约过失责任（赔偿信赖利益），而不能主张违约责任（赔偿履行利益），这不利于保护善意受让人的交易安全。②造成了体系违反。《合同法》第51条的规定使得《合同法》第150条规定的“权利瑕疵担保责任”几成具文。

随着认识的深入，《合同法》第51条规定的不妥当性至为明显。特别是《物权法》第15条规定了基于法律行为的物权变动变动的区分原则，根据区分原则，在法律效果上应区分物权变动的原因（即：法律行为的生效）与物权变动的效果（即：物权变动）。区分原则的确立使得《合同法》第51条的问题更为突出。已经到了非改不可的地步。故有《买卖合同解释》第3条的问世，首先在买卖合同领域有所突破。

【真题研习】甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。（2012年试卷三第86题）

86．关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

【答案】ABCD

（2）《合同法》第51条的第二个例外：《合同法》第228条。①我国通说观点（该通说观点有些不对劲）认为，擅自出租他人之物的行为属于无权处分。②但为了保护承租人的交易安全，《合同法》第228条作出了例外规定。③《合同法》第228条构成《合同法》第51条的例外。据此，擅自出租他人之物的租赁合同，租赁合同有效（非法转租除外）（请参见下列2008年四川延考题试卷三第58题）。

【真题研习】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？（2008年四川延考题试卷三第58题）

A．丙、丁之间的租赁合同有效

B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失

C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失

【答案】AB

【特别提示】①非法转租也属于擅自出租他人之物的租赁合同。但是《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定，非法转租，转租合同无效；出租人自知道之日起6个月未表示异议的，视为同意转租，转租合同（自成立时）有效。②这样，《城镇房屋租赁合同解释》第16条有构成《合同法》第228条的例外。你说复杂不复杂？③总结一下：擅自出租他人之物的租赁合同，若不属于非法转租，租赁合同有效（见【例3】和【例4】）。

【例3】甲将房屋出租给乙，乙未经甲同意，擅自出租给丙。①乙、丙间租赁合同属于非法转租。应适用《城镇房屋租赁合同解释》第16条，乙、丙间的租赁合同无效。②若甲自知道或者应当知道非法转租之日起6个月未表示异议，视为甲同意转租。乙、丙间的租赁合同自成立时有效。

【例4】甲因出国，将房屋钥匙交给乙，委托乙偶尔看看房屋是否漏雨。甲出国后，乙随即乙自己名义将房屋出租给丙，租期一年。①乙、丙间租赁合同属于擅自出租他人之物的租赁合同（与非法转租无关），乙、丙间租赁合同有效。②若甲对丙行使返还原物请求权要回房屋，因乙、丙间租赁合同有效，丙可对乙主张违约责任。

【真题研习】下列甲与乙签订的哪些合同有效？（2011年试卷三第58题）

A．甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金

B．甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

C．甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同

D．甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

【答案】ABCD（原来的答案是ACD）