骗取票据承兑罪成功辩护意见
发布日期：2014-01-21 作者：110网律师
| 骗取票据承兑罪成功辩护意见 |
| 【案由】骗取票据承兑罪 【法律适用】《刑法》《刑法修正案（六）》 【辩护人】山东言博律师事务所 韦福田律师 【案情简介】公诉机关指控犯罪嫌疑人利用虚假的财务报表及评估报告取得银行700余万元承兑汇票，611万元无法归还构成骗取票据承兑罪，经法院的审理及律师的辩护，法院认为构成骗取票据承兑罪，但根据本案的实际判处被告有期徒刑三年，被告服判。 【辩护意见】 受本案被告人xxx家属委托，作为本案辩护人参加本案的诉讼活动，现发表以下辩护意见，请合议庭审理本案时考虑。 骗取票据承兑罪，其犯罪构成有两点：一是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等；二是给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。在但本案中不应违背“法无溯及力”的规定，对刑法修正案公布前不视为犯罪的行为进行定罪；在金融机构明知真实情况的前提下，不存在欺骗；金融机构未追究担保责任，故其合法损失未产生，且存在被告人向第三方借款已经归还部分债务的事实。故恳请法庭在考虑到被告人年已老迈等情节的情况下，慎重定罪量刑。 一、法律适用：法无溯及力 《刑法修正案（六）》是2006年6月29日公布的。修正案第二十一规定：“本修正案自公布之日起施行。”本案所涉及的三次涉嫌骗取票据承兑犯罪行为，第一笔行为发生的时间是：2006年4月11日。在行为发生时，对于无非法占有目的，仅是存在一定虚假水份资料的汇票行为，法律并不认为是犯罪。对于长期银行业务经营期间，部分出票人提供资料中有水份，但只要不存在“非法占有”的犯罪目的，即使最终出票人无法履行与金融机构之间的《银行承兑协议》，也只是承担违约责任，以民事案件定性。在当时的法律实践中，各地法院均不认为是犯罪；学术界也对此类“无非法占有目的”的行为是否是犯罪存在不同意见。作为本案被告人，在行为发生时，根本不可能知道自己的行为是犯罪行为。对这种行为也定罪量刑，就失去了《刑法》打击犯罪行为而非行为人、教育挽救而非报复的宗旨。 《刑法修正案（六）》是国家的立法行为，不同与最高人民法院的司法解释，依法无溯及力原则，在国家立法前发生的行为，不能以犯罪论处。根据刑法所确定的从旧兼从轻原则，（即第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。）对第一笔400万元的承兑汇票，不能以《刑法修正案（六）》定罪。 对于结果发生在法律出台之后的说法，我们还是以法律原文为准。《刑法》第十二条中并未以“结果”作为划分的标准；《刑法》第八十九条的规定来看，刑法学中计算时期，除犯罪行为有连续或者继续状态的外，均是以行为发生时开始起算。以结果来计算时期的作法，无法律依据，则应根据“法无明文不为罪”的原则，不认为是犯罪。 二、欺骗手段是否存在 欺骗在汉语中的含义，是指隐瞒了事实的本来面目，使对方造成错误认识。在骗取票据承兑罪的立法上看，将此罪列入第四节《破坏金融管理秩序罪》中，欺骗的概念是指犯罪人隐瞒真相，编造虚假经济效益，使得金融机构错误判断其经济实力，从而最终侵犯了金融管理秩序这一客体。那么，当被欺骗方明确知道事实真相时，这种欺骗还能成称之为欺骗吗？ 从本案的事实中看，金融机构对被告人的经济情况是明知的。 首先，案卷2007年9月14日，李贤君询问笔录中，对于金融机构是否受到欺骗一事，李贤君是这样讲的。“问：你给孙士刚（本案金融机构办理汇票业务的工作人员）提供的汇总报表，孙士刚知道不知道这几个报表的真实情况？答：孙士刚知道，这是我告诉他的，这些报表是济南、青岛、德州、淄博四个公司的汇总报表。”也就是说，在所谓欺骗行为进行时，作为被欺骗一方的金融机构是明确知情的。在同一份笔录中，还提到这样一个过程，当有水份的资料报到金融机构后，金融机构还赤裸裸地进行了“指导”：“问：孙士刚给你做了怎样的指导？答：孙士刚把我的报表审查了以后，说有几个科目不对应，我根据孙士刚指导完成了报表。”所谓欺骗一方，在欺骗时坦然相告真实情况，而被欺骗一方则欣然接受，甚至面授机宜，好完成有水份的财务报表。那么，欺骗一说从何谈起？ 其次，被告人并非初次与本案金融机构产生业务。在公诉书中也提到2006年9月13日归还工行庆阳分行270万元的事实。据不完全估算，被告人多年来与工行济南分行的业务往来金额达几千万元之多。根据《贷款通则》等国家银行管理的法规政策，银行在进行信贷业务期间，应核实企业的经营能力、运营情况；所以，工行济南分行对被告人的情况是心知肚明的。 需要区分的是，这并非是一起犯罪中的共犯行为，而是不构成犯罪的“明知”。因为本罪中，在法律上犯罪主体是出票人，而非金融机构；在事实上也不存在犯罪共意的产生，不属于刑法中的共同犯罪。作为金融机构的工作人员，其行为是职务行为，并非个人性质。其所以这样做的原因，是因为金融机构长期与被告人有巨额经济业务，虽然了解其真实情况，但认为几百万元的偿还能力是依然存在的。 三、并非被告人造成金融机构损失 从犯罪构成上讲，本条罪与非罪的界限除了看其是否采用欺骗手段外，是否“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”也是一个非常重要的判断标准。工行济南分行现在所列422万元的债务，是否为被告人造成？从表面上看，被告人在汇票承兑后，没有履行《银行承兑协议》，故银行向各方借款以弥补损失，最终银行的全部借款都视为被告人造成的损失了。但事实并非如此，我们希望法庭能注意到以下情节。 （一）第一笔300万元汇票到期后，借款共计172万元，系被告人借款，而非金融机构借款 1、借款的债务人是被告人而非银行 根据卷内孙士刚2007年2月2日的证言，被告人出具了172万元的借条，债务人是被告人，债权人是济南泰兴土特产有限公司、济南凯越农产品集团有限公司、济南华伟公司杨飞。这三张借条的事实是客观存在的，当然，依金融机构的理解来讲，这三张借条并无法律效力，其借贷关系仍应视为银行之间形成，其理由是借条原件在金融机构手中，没有转给债权权人。但对于被告人而言，其在实施出具借条行为时，意思表示很清楚，就是向第三方借款，以偿还对银行的债务。因为三个债权方是通过银行介绍认识的，所以借条一直认为是转给债权人的。特别是以上所提到孙士刚2007年2月2日询问笔录中，提到：“华伟公司的借款是会计提交的22万元现金，xxx也给华伟公司打了一张借条，但是经手人是我”，也就是说，金融机构是经手人而已，实 际的借款人是xxx。 2、借款的实际履行也是由债权人支付给xxx，再由xxx转给工行济南分行（见孙士刚2007年2月2日询问笔录）。至于金融机构所解释的银行作为，根本就与国家的规定相违背：中国工商银行关于印发《中国工商银行银行承兑汇票管理规定》的通知（工银发[1999]175号发布日期：1999年09月09日）第十六条“承兑申请人到期未能足额交存兑付款项时，（二）对尚未扣回的款项转入逾期贷款户，按人民银行有关规定计收利息”。故银行认为无效的理由不成立。 需要特别说明的是，在《合同法》出台后，借条是一种明确的借款合同。如宣布合同无效，则应向司法机关提起诉讼，符合法定情况的才可以认定无效。绝非银行方面可以自行宣称的。对于本案的刑事诉讼而言，一旦借款合同不能认定无效，则犯罪构成中损失就不再存在（第一笔汇票）。那么被告人对于第一笔汇票所产生的172万元债务承担还款责任即可，不存在给银行造成损失。至于说银行其后又主动代被告人还款，则属于另一法律关系，与汇票承兑产生损失无关。 （二）第二笔、第三笔汇票承兑产生的借款损失，并非被告人造成。第二笔汇票到期日为2007年1月18日，第三笔汇票到期日为2007年3月26日。被告人人早在2007年1月18日就已经被拘留了。在拘留当时，怎么就认定被告人人不能通过经济或法律等各种方式取得款项呢？从被告人人的资产情况看，虽然企业多年亏损，但仍有资产可以清偿这两笔汇票的债务。正因为提前被限制了人身自由，故无法履行《承兑协议》。 （三）如将被告人出借的款项视为赃款，就应将被告人所使用其他款项均视为赃款，则损失不复存在。 公安机关在进行侦查时认为，被告人犯罪行为的赃款去向包括2006年7月份借给宋毅30万元，2006年9月13日给工行济南分行270万元，90万元被冻结，其他尚有归还贷款利息及办理承兑汇票手续费共计252738.86元等（详见卷内济南市公安局起诉意见书）。换而言之，如果被告人人能以这些“赃款”支付汇票承兑产生的债务，则可以减少损失。其中，特别是提到了借给私人的30万元，明确说明其性质是“赃款”，收缴后，减少了金融机构的损失数额。让人无法理解的是，那么2006年9月13日的270万元，被冻结的90万元，为什么不是赃款？都视为赃款，那么损失将不复存在（指第二、三笔汇票损失，因第一笔汇票的法律适用、借条等问题，不应列入本案犯罪行为中）。 以冻结的90万元来说，一旦刑事上认定为赃款，根据先刑后民的原则，完全可以从民事案件中解冻，然后减少本案的损失。 2006年9月13日给工行济南分行270万元，工行济南分行认为是归还了贷款，但从时间上看，这笔款项的时间是在“赃款”之后（宋毅借款在2006年7月），那么也是赃款，也应该依法认定为赃款，然后追缴。特别需要说明的是，被告人人当时支付了270万元，其主观意识是归还债务，至于什么债务，并无明确的法律概念，到底是还贷款，还是还了一部分承兑汇票，缺乏证据证明。 四、本案中银行的合法损失未产生，犯罪构成要件缺乏，不能认定为犯罪 本罪中应存在银行的重大损失，这一损失应是明确产生的，受法律保护的损失。而本案的银行所认为的损失并不明确，且违法。 首先 ，担保责任未承担前，出票人是否造成银行损失不明确。在庭审质证中，我们可以清楚看到三笔汇票均有担保人。起诉书认定被告人犯罪的理由是，被告人违反了《汇票承兑协议》，给银行造成重大损失。但是《汇票承兑协议》的内容是什么？当出票人至到期日仍不能还清债务，按原合同应如何处理呢？原合同清清楚楚地写着：由担保人承担还款责任。根据《担保法》第六条的规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。三份《汇票承兑协议》中都附有《担保合同》，三份担保全是连带担保责任。根据《担保法》第十二条第二款的规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 这一证据情况的出现，并非仅是民事问题，而是完全否定了本案定罪的可能。本罪的犯罪构成中，必须存在银行的重大损失，而非担保人的重大损失。试问，如银行向担保人追究责任，担保人如清偿了所有债务，则本案的性质还能是刑事案件吗？《刑法》中构成本罪，仅针对的是银行的损失，而不是担保人的。在发生上述情况时，被告人只承担对担保人的民事还款责任。 换而言之，本罪构成的前提，应是银行通过合法程序，不能挽回的损失。如银行还没有向担保人追究责任，则本罪是否构成是不确定的：担保合法，能清偿欠款，则被告人不为罪；担保无效或是未全额清偿债务，则被告人亦不能清偿时，被告人有罪。 银行为什么不按合法程序追究担保人责任呢？银行方面是这么回答侦查机关的：根据一份担保单位原法定代表人的询问笔录，认为担保单位法定代表人变更，故担保不生效。这种回答在法律上根本站不住脚。如前文所述，合同是否有效是由司法机关经诉讼认定的，银行没有这个权利。且《民法通则》第43条，明确指明企业法人对其法定代表人或工作人员的工作行为承担责任，法定代表人的变更，不影响合同的效力。 其次，出票人的资产尚存在，在其资产未认定为资不抵债前，银行损失是否存在不明确。本罪的构成是指银行产生明确的损失，但在被告人资产完全可以清付债务时，此损失并不明确。仅被告人存在的两块土地（济南市长青区土地局颁发的1960号和2146号土地使用证）所体现的现有经济价值，就已经超过了一千万。如果不是限制了被告人的人身自由，造成企业停业，则完全可以处理该资产，清偿债务。 第三，银行现主张的损失是非法损失，不应被法律保护。本案中对被告定罪，则保护了银行的利益。问题是银行在本案的损失，全是违法损失。当出票人至到期日未能还清欠款时，应按上述人行的规定进行处理：追究担保人责任，同时将出票人未付部分欠款列为贷款债务进行追讨。但本案的银行采取的是企业借贷的形式。企业之间的借贷行为是违反金融法规的无效行为。而工商银行的性质，根据《商业银行法》的规定，是企业。除按法律规定向借款人发放贷款外和同行折借外，不能向企业借款。所有在本案中银行向企业的借款原是无效债务，不能得到法律的保护。 综上所述，对于被告人行为是否构成犯罪，请法庭慎重考虑。 辩护人：韦福田律师 2008年10月 附： 中华人民共和国刑法修正案（六） (中华人民共和国主席令第五十一号) 十、在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 《刑法修正案（六）》是2006年6月29日公布的。修正案第二十一规定：“本修正案自公布之日起施行。”按照刑法总则的规定，我国现行刑法原则上没有溯及力,所以，2006年6月29日以前发生的违反本条的行为，不能认为是犯罪， 我们认为，从严格贯彻罪刑法定原则的角度，从维护刑事司法活动的稳定性的角度，从有利于被告人人的刑事立法精神角度考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应严格以从旧兼从轻原则为准。刑法第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》已分别于2001年9月18日、2001年6月18日，由最高人民法院审判委员会第1193次会议，最高人民检察院第九届检察委员会第90次会议通过，现予公布，自2001年12月17日起施行。 最高法最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定 高检发释字〔2001〕5号 （2001年9月18日最高人民法院审判委员会第1193次会议、2001年6月18日最高人民检察院第九届检察委员会第90次会议通过） 为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见： 一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。 三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人人有利的，适用新的司法解释。 四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动 |
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