[并购重组] 再谈财税【2009】59号文件中的股权收购问题。

关于股权收购特殊性税务处理中，收购企业取得被收购股权的计税基础如何确定问题讨论较多，将原来写的对59号文件股权收购理解翻出来，略作修订进行讨论。
目前关于计税基础的问题分为两派意见，第一种观点，认为按照被收购股权的原计税基础确定。第二种观点，认为按照发行权益性证券的公允价值确定。个人认为是第一种意见。以下详细阐述关于股权收购各方面的理解，也包括计税基础的确定。

（一）备案资料
按照以上理解的5类来准备。
（二）几个需要注意的问题
1、多家企业收购一家企业的股权,以及一家企业收购多家公司持有的股权是否符合条件呢?
59号文件第一条将股权收购定义为:一家企业购买另外一家企业股权的行为,为股权收购。多家对一家，或者一家对多家的交易，是否符合要求呢？从字面意思来看，“多家收购一家企业持有的标的公司股权”,如，A公司、B公司、C公司三家公司收购D公司持有的全资子公司M公司100%股权，每家收购33.3%，似乎不符合条件，而“一家收购多家公司持有的标的公司股权”符合条件。
（1）多家企业收购一家企业，只要被收购股权综合不少于75%，是否算作符合特殊重组条件。例如：某企业购买被收购企业股权50%，30%股份则由其子公司来购买，这样的购买方式符合转让股权方75%比例限制，但是由于针对收购企业一家而言，收购的股权比例不够，因此认为不应适用特殊性税务处理。
（2）一家企业收购多家企业持有的股份。例如：ST百花拟向农六师国有资产经营有限责任公司、新疆生产建设兵团投资有限责任公司、新疆生产建设兵团勘测规划设计研究院、新疆生产建设兵团建设工程(集团)有限责任公司定向增发，以购买其合计持有的新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司100%股权。
该交易是典型的一对多。
文件规定：一家企业收购另外一家企业（被收购企业），是股权收购，文件并没有要求被收购企业的股东也是一家，因此“一对多”是符合文件要求的。
2、假设收购企业已经拥有被收购企业70%股权，要收购剩余的30%股权，是否符合特殊重组条件呢？
如前述，笔者以为不符合条件，只有在重组前后连续12个月内的股权收购累计达到75%，才属于“多步骤交易原则”。而且此次交易，由于购买股权比例低于75%，被收购的股权比例较低，也不应当给予特殊性税务处理待遇。但是，据说总局正在研究该问题，李宁，一切皆有可能！总局不按照常理出牌，太正常了！
3、收购企业收购股权即使没有达到75%，但是已经达到法律法规列明最高限制股权的限制，是否认为符合条件？
在讨论稿中，曾经认为这种情形也符合条件，正式公布的《4号公告》没有提及此事，说明仍然还是要坚持75%的股权比例要求。
例如：2008年10月1日前，外资对于广告业最多控股70%，再比如单家外资投资金融机构最高不得超过20%的控股比例，多家合计不得超过25%，比如汇丰银行控股交行的比例为19.9%。
（三）股权收购操作模式之一：定向增发。
例如：2009年6月5日，江西诚志股份向石家庄永生华清与清华控股定向增发股票2704万股，以购买两家企业100%控股的石家庄永生华清液晶有限公司以及石家庄开发区永生华清液晶有限公司100%股权，两家控股企业初始投资成本为6100万元（即：标的公司的实收资本），定向增发价格按照诚志股份首次董事会审议前20个交易日的平均价格确定，其公允价值为34,671.58 万元。
该项重组业务，是标准的股权收购（一对多型），即：上市公司诚志股份用自己的股份作为对价，购买两家控股企业持有的100%股权。如果选用特殊性税务处理：
首先确认重组各方。
第一，收购企业：诚志股份。
第二，被收购企业：石家庄永生华清液晶有限公司以及石家庄开发区永生华清液晶有限公司。
第三，被收购企业的股东：石家庄永生华清与清华控股。
个人认为，首先要确定收购方和被收购方，而不是认为可以“互为收购”。
1、石家庄永生华清和清华控股，暂不确认转让股权所得；
2、收购企业诚志股份取得的标的公司股权的计税基础按照被收购股权的原计税基础6100万元确定；
3、转让企业取得诚志股份股票的计税基础，也按照被收购股权的原计税基础6100万确定。
（有一种说法认为是按照公允价值34,671.58 万元确定）
4、标的企业承诺自重组完成日起，12个月内不改变实质性经营业务；
5、取得诚志股份的原主要股东石家庄永生华清和清华控股承诺在12个月内不转让其取得的股票，这也是证监会对新增限售股的要求，因此在上市公司购买资产增发股票的上市交易中，都能达到要求。
（四）定向增发采取特殊性税务处理不会重复纳税。
有一种观点认为，定向增发采取特殊性税务处理后，看似所得递延，实际上却重复纳税了。例如：
A公司定向增发购买b公司全资控股的子公司B公司100%股权，b公司长期股权投资的计税基础为6亿元， 经评估后B公司净资产公允价值为10亿元，经重组主导方b公司牵头协商，双方一致采取特殊性税务处理或一般性税务处理。
（1）被收购企业的原股东b公司的所得。
一般性税务处理：b公司应该确认所得10-6=4亿元。
特殊性税务处理：不确认所得。
（2）收购企业A公司取得标的公司B公司的计税基础。
一般性税务处理：如果采取一般性税务处理，A公司取得B公司股权的计税基础按照10亿元确认。
特殊性税务处理：如果采取特殊性税务处理，A公司取得B公司股权的计税基础按照被收购股权的原计税基础确定，即：6亿元；
（3）b公司取得A公司股票的计税基础。
一般性税务处理：采取一般性税务处理，b公司取得A公司股票的计税基础，按照被收购股权的公允价值10亿元确认。
特殊性税务处理：如果采取特殊性税务处理，b公司取得A公司股票的计税基础，按照被收购股权的原计税基础确定，即6亿元。
（4）一般性税务处理的后续处理
B公司转让股票所得：假设双方采取一般性税务处理，b公司将其取得的A公司的股票转让，转让价格为其公允价值10亿元，其计税基础也为10亿元，本次转让无所得；
A公司转让股权所得：A公司将取得的长期股权投资—B销售，销售价格为公允价值10亿元，计税基础也为10亿元，本次转让无所得；
结论：采取一般性税务处理后，发生再次转让，无所得产生。即，只产生了第一次一般性税务处理的一次所得4亿元，缴了一次税。（一次转让所得+二次转让无所得+三次转让无所得）
（5）特殊性税务处理的后续处理
A公司转让长期股权投资——B。特殊性税务处理下，b公司将本应由其实现的4亿元所得递延到了A公司。假设，A公司将取得的长期股权投资—B销售给C公司，销售价格为公允价值10亿元，实现所得4亿元。即：本应由b公司实现的所得递延到了A公司。
b公司转让A公司的股票所得。如果，b公司12个月后也将取得的A公司股票转让给D公司，假设转让价格依然为公允价值10亿元，其计税基础同样为6亿元，则实现所得4亿元。
结论：特殊性税务处理下，后续处理资产，产生了两次所得4亿元,即:合计为8亿元。（一次转让无所得+二次转让所得+三次转让所得）
（6）普遍的疑问
采取特殊性税务处理，只是递延纳税，后续处理却缴纳了两次税，而一般性税务处理，虽然先缴税，只是缴纳了一次税。
疑问：特殊性税务处理，如果规定A公司取得B公司股权按照原计税基础确定，有重复纳税因素？因此，应该改为A公司取得B公司股权（或资产）的计税基础按照公允价值确定，则只有一次增值。
（7）59号文件的规定并未重复纳税。
原因：A公司(收购公司)将取得的股权（资产）销售给C公司后，实现了4亿元所得，缴纳企业所得税1亿元，形成未分配利润3亿元，该项未分配利润在理论上应该归属于新近取得A公司股权的D公司所有。假设A公司分红给D公司，居民企业之间取得符合条件的股息红利所得，不缴纳企业所得税。
假设D公司取得未分配利润3亿元后，又将取得的A公司股权转让给E公司，则转让价格只能卖6亿元，因为其购买股权的时候含有的利润已经实际取得，D公司10亿元购买的股权，取得了股息3亿元，转让股权6亿元。转让价格6亿元-10亿元=-4亿元，形成了4亿元股权转让亏损，股权投资损失根据国家税务总局2011年第25号公告和国家税务总局2010年6号公告，清单申报后可以抵扣应纳税所得额，该企业亏损抵税1亿元。
如果，A公司一直未分红，A公司清算时，其未分配利润和盈余公积可以抵扣D公司取得的剩余资产价值，依然提供了4亿元亏损的机会。
总结：在制定重组政策时，已经打破了法人税制的原则，所得在股东层面递延结转，因此是否重复纳税要看参与重组各方合计纳税情况,而不是只看某一法律主体。
当然，如果企业感觉特殊性税务处理不合算，当然也可以选择一般性税务处理，是选择当时缴税，还是选择递延是企业的自有权利。
第一次，b公司转让持有B公司的股权给A,不实现所得；第二次，A公司转让B公司股权给C公司，实现所得4亿元；第三次，b公司转让其取得A公司的股票给D公司，实现所得4亿元；第四次，D公司分红后，将取得A公司的股票转让给E公司，产生4亿元亏损抵税的机会。（一次无所得+二次所得+三次所得+一次亏损）
综合下来1次不纳税，2次缴税，1次亏损。在股东层面就该重组最终缴税依然是只缴纳了一次
特殊性税务处理只是递延纳税，最终既不会多缴税，也不会少缴税。其奥妙就在于股息红利所得免税，但是可以抵应税所得。目前上海市场上出现所谓“避税分红式基金”，即是此原理。
（8）关于转让股权隐含的股息红利纳税问题
2008年以前内资企业：
国税发【2000】118号文件，不允许扣减未分配利润和盈余公积。
国税函【2004】390号文件，在三种情况下，允许扣减。但是该政策的漏洞在于,转让股权的企业,股权转让所得中已经扣减了未分配利润和盈余公积,而接受股权一方如依然按照实际购买价格(即:未扣减未分配利润和盈余公积的价格)作为基础基础.
2008年以前外资企业：
国税发【1997】71号文件，无论持股比例多少,均允许扣减为分配利润和盈余公积。漏洞同上.
2008年以后：
国税函【2010】79号文件、国税函【2009】698号文件，股权转让所得均不允许扣减未分配利润和盈余公积。其道理在于因为股权购买方将来分红后如果转让股权,或者清算,在理论上会出现亏损抵税,因此并未重复纳税。
（9）疑问：有专家认为最终纳税主体不同，59号文件政策依然存在问题。
回应：59号文件特殊性税务处理的本质就是将纳税责任在不同纳税主体之间递延流转，何况特殊性税务处理不是强制的，而是可选择性的。
在特殊性税务处理条件下，如果允许A公司取得B公司股权按照公允价值作为计税基础，将产生巨大税收漏洞。尤其是在资产收购的情况下，资产转让一方不纳税，资产收购一方却凭空增加了计税基础，这样的税收漏洞是 不可取的。
例如，A公司持有全资子公司M公司股权的计税基础为6亿元，公允价值为10亿元，准备转让给C公司，需要缴纳企业所得税1亿元。税收筹划如下：
第一步，A公司将M公司股权先投资给关联企业B公司，此时选择特殊性税务处理，A公司不缴纳企业所得税，取得B公司股权的计税基础按照6亿元计算。
第二步，如果按照另外一种观点，B公司持有M公司股权的计税基础为支付股权的公允价值10亿元。
第三步，B公司立即将持有的M公司股权转让给C公司，转让价格为10亿元，计税基础为10亿元，不交税。
通过以上策划，A公司成功的将M公司计税基础垫高，没有缴纳企业所得税。而这种策划空间，税法中是不应当有如此漏洞的。
（10）以上问题的分析，同样适用于资产收购。股权也是一种资产，股权收购和资产收购的经济本质是一样的。根据工商总局第39号令，股权可以作为出资的资产进行长期股权投资。
（五）关于以上问题的政策沿革。
1、国税发【2000】118号文件第四条：转让企业取得接受企业的股权的成本，应以其原持有的资产的账面净值为基础确定，不得以经评估确认的价值为基础确定。
接受企业接受转让企业的资产的成本，须以其在转让企业原账面净值为基础结转确定，不得按经评估确认的价值调整。
2、国税发【2003】45号文件，基于前述理由，认为存在重复纳税因素，因此改为：取得资产的计税基础按照公允价值确定。
国税发【2003】45号文件第六条第二款：符合《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）第四条第（二）款规定转让企业暂不确认资产转让所得或损失的整体资产转让改组，接受企业取得的转让企业的资产的成本，可以按评估确认价值确定，不需要进行纳税调整。
45号文件颁布以后,纳税筹划大行其道,即使该企业没有将全部资产投资的商业目的,也一定会制造资产收购,以增加资产的计税基础,少缴纳企业所得税.
3、财税【2009】59号文件拨乱反正，资产收购和股权收购中取得标的资产哪一方，按照取得股权（资产）的原计税基础确定。其理由如上述分析。

（六）以控股企业的股权支付情况下的股权收购税务处理（即：换股）
4号公告第六条将控股公司解释为：本企业直接持有股份的企业。使得59号文件的适用范围大大扩展。
例如：a公司准备购买b公司全资持有的子公司B公司股权，b公司持有B公司股权的计税基础为5亿元，公允价值为10亿元；a公司以其持有子公司A公司40%的股权支付，其计税基础为4亿元，公允价值也为10亿元。根据4号公告第六条，这种支付符合股权支付额条件，可以适用特殊性税务处理：
1、b公司隐含增值不必得到实现，而是递延到A公司。
首先确认收购企业a公司，其次确认被收购企业为B公司，被收购企业原股东为b公司。
b公司转让全资子公司B公司股权，计税基础为5亿元，公允价值为10亿元，其持有的长期股权投资有隐含增值5亿元，不必得到实现。b公司取得的股权支付额按照被收购股权的原计税基础5亿元确认。这一点59号文件的表述没有问题。
2、a公司取得B公司股权的计税基础。
59号文件表述：收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。
这里的被收购股权，应该为b持有的B公司的股权，不能认为互为收购，姑且将这里的被收购股权认为是a公司持有的A公司40%的股权。因为59号文件中的被收购企业股权比例要求达到75%，而A公司持有股权比例只有40%，将其牵强理解为互为收购是说不过去的。
况且59号文件第六条第三款中表述为“被收购资产的计税基础”，股权支付和“被收购资产”，牵强的理解为“互为收购”似乎更加不靠谱了。即，在股权收购中，首先要确定收购企业和被收购企业。
因此，按照59号文件表述，a公司取得B公司的计税基础应该是被收购股权的原有计税基础5亿元确认。但是，这显然不符合逻辑，在特殊性税务处理条件下，b公司转让股权没有实现所得，a公司换出资产的计税基础4亿元，却要转换为5亿元，难道还要确认1亿元所得么，转让方没有确认所得，收购方倒是确认了所得？违反了非货币性资产交易原则的基本原则，非常搞笑，也是不可能的。
因此，a公司取得B公司股权的计税基础，仍然应该按照非货币性资产交易旧准则的办法，在不确认所得的情况下，换入资产的账面价值等于换出资产的账面价值，即：a公司取得B公司股权为4亿元而非5亿元。
在4号公告第六条将控股企业的概念解释为本企业直接持有股份的企业后，由于以子公司股权作为对价的普遍存在，这里的计税基础，个人认为在立法上应该分为两类：第一，以自己的股权支付，则取得收购股权（资产）的计税基础，按照被收购资产（股权）的原计税基础确定；第二，以控股企业股权支付的，以支付对价股权的原有计税基础确定。
如果，财政部和总局不打算协调修改文件，则次之，可以发文件牵强解释被收购股权的概念，解释为互为收购，虽然不符合逻辑，但是勉强解决问题。
2010年9月向总局领导电话就教，得到的答案是，这个问题是由于原来将股权支付一直认为是母公司的股权，而处于现实的考虑改为子公司后，政策未衔接好造成的。相信总局必将在近期内解决这个政策的瑕疵问题。最近和上海局沟通,他们在实践层面上执行非货币性资产交换的规则处理。
未来该政策修订的结果会走向何方呢，基于各种利益的考量，认为还是那句话，李宁，一切都有可能！
3、 被收购企业股东b公司取得A公司股票的计税基础。
按照被收购股权（资产）的原有计税基础，即：5亿元确认。这一点无论是以自己的股权支付（定向增发），还是以本公司直接持有的股份支付，都没有异议。
4、以直接持有股份的企业作为支付对价的税收筹划：
因为59号文件第6条将控股企业解释为直接持有股份的企业，因此不考虑合理商业目的的情况下，可能有以下几种情况：
（1）如果认为这里的持股企业，不限制股份比例，则可以直接购买股票作为支付对价。
（2）如果认为必须要控股50%以上，则可以用现金直接出资建立一个全资子公司作为支付对价，实际上是现金支付。
（3）如果考虑合理商业目的，则可以同转让方商议，看转让方取得资金的用途，然后将支付的对价成立现金公司后，该企业购买转让方需要的资产，然后再将该公司作为股权支付额支付。
（七）被收购股权的股东为自然人的税务处理。
例如：2010年4月公布的《威海广泰空港设备股份有限责任公司发行股份购买资产报告书》，威海广泰公司拟非公开发行股份收购自然人孙凤明持有的中卓时代75%的股权，中卓时代的注册资本为人民币5000万元，经过评估中卓时代全部股权价值7618.83万元，以此为依据确认被收购股权作价5700万元。威海广泰以威海广泰第三届董事会第八次临时会议决议公告日为股票定价基准日，发行价以定价基准日前20个交易日的平均股价16.59元/股确认，共发行343.5805万股支付给孙凤明先生作为对价。
在该项交易中，孙凤明以自己持有的原值3750万元（5000×75%=3750万元）股权，投资到威海广泰，取得了价值5700万元的股票，该项增值是否需要按照财产转让所得缴纳个人所得税呢？
第一，在2011年以前。根据国税函[2005]319号文件，非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税，孙凤明再次转让其持有的威海广泰公司股票时，由于根据财税[2009]167号文件规定，定向增发的限售股目前未明确纳入征收个人所得税范围，因此事实上这部分股权转让所得的个人所得税在现行政策框架下，被永久的避掉了。
值得一提的是，经过多方证实，传说中的国税发[2008]115号文件并不存在，自2008年12月9日对非货币性资产的评估增值在投资环节征收个人所得税的政策事实上并未真正实行。
第二，国家税务总局2011年第2号公告的第522项规定国税函【2005】319号文件明确作废，意味着个人以非货币性资产对外投资也应当按照《个人所得税法实施条例》第10条的规定，非货币性资产对外投资的资产评估增值所得应该交税。
第三，国税函【2011】89号文件关于苏宁环球房地产案件的批复，确定个人以股权投资到上市公司的资产评估增值应当缴纳个人所得税。而且该交易发生在2008年，其实感觉征税的依据并不充足，但是至少说明，2011年以后对个人以非货币性资产对外投资征税，应该是无异议了。
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