应否允许抽象危险犯反证问题研究

发布日期：2014-03-10 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《法商研究》2013年第6期
【摘要】对于应否允许抽象危险犯以“具体的案件中并未发生相应的危险”为由而出罪，学术界存在分歧，实务部门也未达成共识。其实，对包括危险犯在内的所有犯罪都应作实质化的理解。由于抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险，因此应当允许反证危险不存在而出罪。在我国刑法中，应允许反证的抽象危险犯除“醉驾型”危险驾驶罪外，还包括伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪造货币罪、私自开拆、毁弃、邮件、电报罪、传播性病罪等犯罪。
【关键词】抽象危险犯;行为犯;反证;推定;危险驾驶罪
【写作年份】2013年

【正文】

一、应否允许抽象危险犯反证问题的提出

（一）某种犯罪能否既是行为犯又是抽象危险犯

我国刑法学界有学者认为：“危险犯的理论不科学，在行为犯和结果犯之外，再提出危险犯的理论是画蛇添足……我们更愿意把危险犯看成是行为犯的一个组成部分”。[1]也有学者明确指出：“危险犯是行为犯之一种”。[2]还有学者虽然认为危险犯是与行为犯、结果犯相并列的一种犯罪既遂表现形态，但是其所说的危险犯仅指具体危险犯，“不应承认所谓的抽象危险犯，它使危险犯与行为犯的关系难以区分，混淆了二者之间的界限”。[3]时至今日，承认危险犯的概念并将其进一步区分为抽象危险犯与具体危险犯已经成为各国刑法理论的通说。不过，很多国家的学者在接受具体危险犯和抽象危险犯共同构成危险犯的同时，还倾向于接受行为犯的概念，至少在涉及犯罪分类以及不同犯罪类型的既遂标准等场合，常常习惯于使用行为犯的概念。在此前提之下，我国刑法学界对行为犯的理解，特别是对行为犯与抽象危险犯关系的理解，如对某个犯罪是否可以同时既是行为犯又是抽象危险犯的认识就难免存在较大的分歧。虽然有不少学者是在肯定两个概念各自独立性的前提下试图说明二者的区别，[4]但是也有多位学者认为行为犯与抽象危险犯可以兼容。例如，戴玉忠教授认为，醉酒驾车犯罪既是行为犯，同时又是抽象危险犯。[5]周光权教授则一方面认为生产、销售假药罪是抽象危险犯，另一方面又认为生产、销售假药的，即构成本罪，[6]似乎也有把行为犯与抽象危险犯同等看待的倾向。欧阳本祺博士认为，抽象危险犯与行为犯具有相同的规范构造，尤其是抽象危险犯的故意与行为犯的故意具有相同的构造。[7]但是，行为犯与抽象危险犯是根据不同的分类标准进行的分类，如果接受行为犯的概念，那么只要行为人实施某一行为犯罪就既遂；而在抽象危险犯的场合，则需要对保护的法益造成抽象的危险，这种抽象的危险虽然是构成要件行为所具有的类型性的危险，但是它毕竟不是行为本身。因此，笔者并不赞同行为犯的提法。退一步讲，即使承认行为犯的概念，也要将其与抽象危险犯概念明确区分开来：行为犯不能混同于抽象危险犯，一个犯罪也不可能同时既是行为犯又是抽象危险犯。

（二）我国刑法学界及公安、司法实务部门对抽象危险犯在认识上的分歧及其理论归结

就“醉驾型”危险驾驶罪而言，一种颇具代表性的观点是其属于抽象危险犯。例如，周光权教授认为：“醉酒驾驶机动车是否构成犯罪，应当以行为人是否在达到醉酒状态时仍然驾驶机动车为准。只要车辆驾驶人员100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克时的驾驶行为，就是醉酒驾驶。对犯罪的成立，不能再附加其他条件”。[8]我国台湾地区学者林东茂认为：“抽象危险犯是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。例如，血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车，立法上推测为危险状态已经出现，不再就个案判断；纵然驾驶入酒量过人，亦无改于犯罪的成立”。[9]围绕“醉驾型”危险驾驶罪应否允许行为人一方主张并未给公共安全造成危险而出罪，法官能否根据这样的辩解而认定行为人无罪，我国的公安、司法实务部门也未达成共识。例如，对醉酒驾驶机动车的行为是否一概入罪，我国的公安、检察部门持肯定的态度，而最高人民法院却持谨慎的态度。我国刑法学界和公安、司法实务部门对抽象危险犯在认识上的分歧从理论上可以归结为：应否允许抽象危险犯反证？

二、不应允许抽象危险犯反证的观点梳理

国内外许多学者都认为不应允许抽象危险犯反证，其具体理由如下：

（一）抽象危险并非构成要件要素而仅是立法动机或立法理由

持上述观点的学者认为，就抽象危险犯而言，法益侵害的危险不是构成要件要素而是立法理由。例如，德国学者罗克辛认为，在抽象危险犯中，“对一个行为进行惩罚的原因，并不在于在具体的场合现实发生了危险，而在于行为所具有的类型性的危险……所谓抽象危险犯，是指类型性的危险行为本身受到处罚，并不要求在具体的场合之下发生危险的结果，从而，防止具体的危险以及实际的侵害，不过仅仅是立法者的动机而已，其存在并非是满足构成要件的前提”。[10]因此，他坚持不应允许抽象危险犯反证的立场，并且这样的主张也获得了不少人的认同。[11]

（二）抽象危险犯的危险是一种“拟制”的危险

德国有学者认为，在抽象危险犯的场合，只要实施了法条所规定的构成要件行为就视为已经产生法益侵害的危险。在此意义上，就可以认为危险被“拟制”了。[12]日本也有学者认为：“抽象危险犯原本是指法律拟制其通常而言包含着法益侵害的危险并对之加以禁止的行为，因此，抽象危险犯就未必一定要求具体地法益侵害的现实化。在此意义上，只要以各种各样的行为为例来看，就不能否定抽象危险犯与法益的关联性非常稀薄，其危险犯的属性已经徒有其表，而且近乎于形式犯了”。[13]我国有学者接受上述“拟制危险”的观点，认为“对抽象危险犯而言，危险是立法者根据社会风险量化评估后的法律拟制，代表强化社会利益保护的立法动机与社会危害提前控制的政策考量”。[14]

（三）允许抽象危险犯反证会与其概念本身相抵触

德国学者罗克辛还认为，对抽象危险犯的反证“是无法实行的，因为在不清楚的证明结论中，一种有罪的判断会违反罪疑有利于被告的基本原则。但是，假如要求法院证明，立法者的动机所要保护的客体在事实上受到了危险时，人们就把这种抽象危险犯改变为一种具体危险犯了”。[15]我国台湾地区学者黄荣坚也认为，在抽象危险犯的场合，“法官在做个案审理的时候，只要审查行为人的行为是否该当法条所规定的行为要件，而不必审查个案事实中是否果真出现所谓危险结果……从客观不法范围上限缩抽象危险犯（亦即和具体危险犯一样以具体危险为不法要件）和抽象危险犯的立法概念相抵触”。[16]因而其主张不应允许抽象危险犯反证。

（四）允许抽象危险犯反证与“存疑时有利于被告”原则相抵触

德国学者克拉默指出，在行为人一方证明危险没有发生却证明失败时，行为人要承担不利的后果，即要受到处罚。此时，从诉讼的角度看，就必须追问：能否允许设置不利于被告人的推定？在克拉默看来，允许设置不利于被告人的推定与“存疑时有利于被告”原则是相矛盾的。此外，德国学者瓦尔特·施特雷、许内曼等人也对“允许反证的推定”的思考方法提出了批判。例如，瓦尔特·施特雷认为，“存疑时有利于被告”原则是根本性的法治国原理，应该赋予其较之刑事政策的利益更为基础性的优越地位。许内曼认为，允许抽象危险犯反证会陷入一种两难的境地：若要求被告人承担反证危险不存在的责任，则违反“存疑时有利于被告”原则；若总是要求公诉方证明存在个别的危险性，则抽象危险犯就变成了具体危险犯，而这违反立法者的意思。[17]

（五）从一般预防的角度看对没有危险的抽象危险犯进行处罚也有必要

德国学者罗克辛认为：“即便是根据事情的具体事态完全可以排除一种危险时，也应该能肯定其刑事可罚性。这产生于一般预防的根据（学习理论）。否则，立法者所努力追求的那种对确定行为方式（在这里，就是指在醉酒状态中驾驶汽车）的绝对禁忌，就会受到危害”。[18]我国有学者赞同上述观点，并进而认为，即便在具体的场合不存在针对不特定人的危险，也仍然存在此种行为被他人所模仿（如果某种行为不是犯罪那么我也这样做）从而危害公共安全的危险，这种危险也应该属于危险驾驶罪中的抽象危险。此外，如果允许抽象危险犯反证，那么由于反证的标准过于主观化，从而导致定罪与否具有很大的随意性，这在很大程度上会损害刑法规范本身的权威性。[19]

（六）可以通过调控刑罚来保证处罚抽象危险犯的合理性

《德国刑法》第306条a款第3项规定：“对于不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可减轻至6个月以上5年以下监禁的幅度”。德国刑法学界和实务界的多数人均认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，那么可以适用该条减轻处罚的规定。[20]将这种观点作进一步的推演就会得出如下结论：就抽象危险犯而言，虽然不允许以具体的场合不存在相应危险为由而否定犯罪的成立，但是在现实中确实不存在相应的危险时，可以在量刑阶段考虑从轻处罚乃至免除刑罚而单纯作有罪宣告。换言之，通过调控刑罚完全有可能实现合理处罚抽象危险犯的目标。

三、应允许抽象危险犯反证的观点梳理及笔者的主张

（一）学术界的观点

对于不应允许抽象危险犯反证的观点已有不少学者进行了反思并提出应该允许抽象危险犯因反证不存在危险而出罪。例如，德国学者施罗德指出，当构成要件服务于保护一定的具体化的对象时，则在具体的案件中，在能够确实地认定行为对象是否遭受现实危险的场合，就应该肯定不存在危险的反证。[21]日本学者平野龙一基于强调刑法的谦抑性、在违法论中侧重结果无价值论的立场，也对不应允许抽象危险犯反证的观点提出了质疑。平野龙一认为，像遗弃罪的成立以“某种程度的具体危险”为必要，因此，抽象危险犯与具体危险犯之间的差异可以归结为均属必要的具体危险到底是“某种程度”的还是“迫切”的这一量上的差别。[22]黎宏教授指出，在抽象危险犯中，“只要实施了所规定的行为，就拟制性地认为具有危险。但是，从刑法的目的是保护法益，违法性即社会危害性的本质在于侵害或者威胁法益的立场来看，即便是抽象危险犯，也应具有某种程度的要求。在具体场合，由于特殊情况，在实施了法律上所规定的行为但根本不可能发生危险的时候，不能肯定成立犯罪”。[23]在此，他虽然未明确主张应允许抽象危险犯反证但是其得出的结论却与这样的主张暗合。张明楷教授以醉酒驾驶行为为例指出：“虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险，但是，如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯。例如，危险驾驶罪中的在道路上醉酒驾驶机动车的行为属于抽象的危险犯。但是，如果行为人醉酒后深夜在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车，不可能造成他人伤亡的，不应认定为危险驾驶罪”。[24]由此可见，张明楷教授实际上也赞同应当允许抽象危险犯反证的观点。

（二）笔者的主张：对所有的抽象危险犯都应该做实质化的理解

应该承认上述主张不应允许抽象危险犯反证的几种理由具有一定的代表性，也有一定的道理，并且，这些理由相互间并不排斥，反而相互印证和补充。尽管如此，还是应当承认这样一个基本事实：“在实施法条上所规定的行为时能够肯定通常会发生的危险，在具体的场合因为特殊的事情而并没有发生，这样的事情是存在的”。[25]在具体的场合不能认定行为侵害法益之可能性，从而应否定抽象危险的发生时，如果仍肯定犯罪的成立，那么就会导致刑法之防线大为提前，而这蕴含着侵犯人权的危险。正因如此，人们对抽象危险犯这种立法形式的质疑从未停止：德国学者赫尔左克认为，抽象危险犯是“通过危险刑法所产生的刑法的危险”；[26]而德国法兰克福学派有学者认为，抽象危险犯之定型化是对自由法治国刑法及刑法典作为公民（说得确切一些是犯罪人）大宪章之特质的一个攻击；[27]我国台湾地区学者林东茂认为，抽象危险犯与非犯罪化的发展趋势相冲突、违反刑法的谦抑原则、罪责原则，[28]等等。即便如此，抽象危险犯也具有相当程度的积极价值，其不但有助于弥补未遂犯和过失犯之刑事可罚性的空隙，[29]而且也有助于风险陡增的现代社会实现刑罚预防犯罪的目的。只是，为了防止借助抽象危险犯的犯罪类型而不当地侵犯行为人的权利和自由，很有必要对其成立范围加以限定。因此，主张应当允许抽象危险犯反证的观点值得肯定。

主张应当允许抽象危险犯反证的理由除以上持赞同意见论者列举的理由外，还可以从以下几个方面展开，而这也构成对持反对意见论者的反驳。

1.在抽象危险犯的场合法益侵害的危险仍然属于构成要件要素

虽然前述对允许抽象危险犯反证持否定意见者认为抽象危险犯的危险并非构成要件要素，对该种犯罪的规定不过是立法者为防止具体危险或者实际侵害的一种动机或者立法理由的主张颇具启发性，但是如果不将抽象危险理解为构成要件要素，那么就意味着只要实施法条规定为抽象危险犯的相应行为就符合构成要件，而不问事实上是否存在法益侵害的危险，这就使得抽象危险犯的处罚范围与行为犯完全等同。从法益保护主义的立场看，这样的结果不值得赞同。换句话说，法条并不直接等于构成要件，既然称为抽象“危险”犯，那么危险的存在就是必备的构成要件要素（属于不成文的构成要件要素）。在具体的场合认定欠缺发生法益侵害的抽象危险时，是不该当构成要件还是认为其虽然（形式上）该当构成要件但是欠缺违法性，与如何理解构成要件与违法性的关系有关。如果认为构成要件仅是单纯的行为类型，那么只要实施法条规定为抽象危险犯的相应行为，就可以认为符合构成要件，只是在实质违法性的判断上以欠缺法益侵害的危险为由而否定违法。与此相对，笔者认为构成要件是可罚的违法类型，因此，欠缺抽象危险的行为就不仅仅是欠缺违法性，而是已然欠缺构成要件该当性。在此意义上，“抽象危险的发生”就成为构成要件要素。正如德国学者海因茨·阿佩尔所言：“根据抽象危险犯规定所处罚的行为，虽然通常都是危险的，但在具体的场合，也可能存在着不可能导致法益侵害发生的情况。能够根据一般的危险性而将此等的场合的可罚性正当化吗？在此，消解危险认定时的困难这一利益和处罚不具有危险的行为这一危害发生了冲突，但恐怕必须得认为这种危害是非常严重的”。[30]应该认为，以抽象危险作为刑罚的依据时有限缩的必要，而从客观上看限缩的根据则是抽象危险的客观存在。

当然，也有学者认为，没有必要将抽象危险犯中的危险理解为构成要件要素，这种抽象危险不过是一种“行为属性”而已。换言之，抽象危险犯中的危险并非实行行为之外的独立的构成要件要素，而是判断实行行为时的实质根据。[31]在上述学者看来，对实行行为本身需要作实质化的理解，只有具备法益侵害危险性的行为才能被理解为犯罪的“实行行为”，而那种“无危险的行为”就不能说是相应犯罪的实行行为。应该承认，这种主张在实质化地理解犯罪、对于无危险行为应该出罪的方向和结论上都和笔者的主张相一致。只是，虽然对实行行为确实需要作实质化而非形式化的理解，但是这种“抽象危险是实行行为本身的属性”的观念实际上仍是类型化思维的产物。并且，这种观念虽然可以用于解决大多数的刑法问题，但是在个别场合可能欠缺解释力。例如，行为人在达到“醉酒”标准的情况下实施的驾驶行为在具体场合欠缺危害公共安全的抽象危险时，很难说该行为并非1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一规定的“醉酒驾驶”行为，此时，仍需要从实行行为之外寻找出罪的依据（此时按照犯罪处理也非上述学者的初衷）。因此，笔者认为抽象危险犯中的抽象危险是独立于实行行为的构成要件要素。其理由在于：一方面有“不成文的构成要件要素”理论的支撑，另一方面也有助于例外情况下的刑法问题的解决。

2.无客观危险也肯定犯罪成立与犯罪故意的内容不能兼容

抽象危险犯通常是故意犯罪，结合1997年《刑法》第14条的规定，成立故意犯罪要求行为人明知自己的行为会发生“危害结果”即抽象危险。可是，在事实上不存在这种客观危险时，行为人也不可能存在这样的“明知”。以对行为的“明知”来代替对抽象危险的“明知”既是偷换概念，也不符合犯罪故意的定义。因为在抽象危险犯的场合，相应的行为本身毕竟不能直接置换为1997年《刑法》第14条要求的“危害社会的结果”。在行为人对抽象危险的存在缺乏认识时仍然肯定犯罪的成立，应该说违反了责任主义原则。当然，也有学者指出，如果认为责任就是对违法的认识，而在抽象危险犯的场合实施法条禁止的行为本身就是违法，那么其也就不违反责任主义原则；形式化地理解抽象危险犯的主要问题，终究还在于其违法内容。[32]虽然笔者也同意形式化地理解抽象危险犯的主要问题在于其对违法性的理解上（在没有危险的场合也肯定违法性），但是在承认主观责任、至少在故意犯的成立上，结合1997年《刑法》第14条的规定，仍可认为在没有客观危险时也肯定犯罪的成立与犯罪故意的内容并不能兼容。

3.允许抽象危险犯反证与抽象危险犯的立法概念并不冲突

抽象危险犯与具体危险犯的区别并非本质上的区别，而只是程度上[33]以及证明方式上的差别。[34]抽象危险犯也需要在具体案件中作“具体”的判断，只不过不需要公诉机关的积极判断而由立法者推定而已。将对抽象危险的判断改变为对一个具体危险的判断，正说明两者同为危险犯的共性所在，其并非一个不可接受的命题。

4.允许抽象危险犯反证违反“存疑时有利于被告”原则的观点值得商榷

对于前述克拉默等人主张的允许抽象危险犯反证会违反“存疑时有利于被告”原则的观点，笔者不敢苟同。笔者认为，由于允许抽象危险犯反证为被告人保留了通过反证而出罪的渠道，因此这一做法有利于被告，并且和“存疑时有利于被告”原则的精神实质相吻合。至于在司法实务中被告人由于反证失败而承担不利的后果并受到惩罚，虽然从表面上看这确实不利于被告人，但是由于允许反证毕竟为被告人提供了主张自己权利的机会，在此前提之下因反证失败而承受不利的后果，也是必须接受的；并且，即便是“不利后果”，较之不允许反证而直接接受来自于立法的拟制（只要类型性的危险行为完成就一概视为危险存在），被告人承受不利后果的几率毕竟要小得多。[35]至于许内曼“抽象危险犯会变成具体危险犯”的担忧同样不足为虑，因为具体危险犯与抽象危险犯的差异并非性质上的差异，而是发生法益侵害的可能性（危险性）的程度上的差异。具体的危险犯，是以法益侵害的高度可能性（迫在眉睫的危险）为成立要件的犯罪，[36]而抽象危险犯要求的危险程度只不过相对低一些而已。

5.抽象危险犯的危险不包括行为被模仿的危险

将行为被模仿的危险作为抽象危险犯的危险并因其存在而肯定抽象危险的成立，这实际上就使得刑法不是为了保护法益而存在，而是为了树立某种行为模式、宣示行为规范，这是笔者不赞成的。此外，如果认为行为人实施法条上规定的行为即便在具体场合并未发生该法条试图防止的危险，但是在其他的场合却可能发生这样的危险从而加以处罚，那么，“这在结局上，就相应具体的场合来看，和对危险加以拟制而予以处罚这样的思考方法也就没有什么区别了。这是因为，可以这样来理解，这种思考方法在承认了在具体的场合并未发生成为处罚根据的危险的同时，又认为由于在其他的场合可能发生这种危险，则尽管没有具体地发生这种危险也主张肯定犯罪的成立”。[37]这与坚持行为刑法的基本思维也不协调。

6.从与部分实害犯的整合关系看应该允许抽象危险犯反证

事实上，实害犯大多是根据行为来推定损害的。由于推定实害结果的存在只是为了便宜行事而非一个绝对可靠的认定，因此理论上允许用反证来推翻该推定，并进而推翻其既遂犯罪的构成。强奸罪属于貌似行为犯但实为实害犯的例子，而侮辱罪、盗窃罪等也是实害犯。因此，采用暴力手段强行和某妇女发生性关系但是事实上该妇女发现对方为自己的意中人而同意的，以及行为人虽然公然侮辱他人但是他人为了出名而欣然接受的，行为人“窃取”了他人的财物但是该财物为“被害人”清理出来准备丢弃的，等等，都能通过行为人的反证而推翻先前的推定，从而使得相应的行为充其量也不过是犯罪未遂。一般而言，实害犯是比抽象危险犯更为严重的犯罪类型，从实质的处罚公正性的角度看，既然对部分实害犯的推定都允许反证，那么就没有理由主张不允许抽象危险犯反证。

7.从我国单轨制立法的实际状况看应该允许抽象危险犯反证

在我国，由于所有的犯罪与刑罚都由刑法典规定（所谓的“单轨制立法”）且法定刑配置总体偏重（除危险驾驶罪外，其他所有犯罪都配置了有期徒刑），因此行为一旦被认定为犯罪就会面临较为严重的处罚。从罪刑相适应的角度看，对在具体场合不具有法益侵害危险的行为也科处较严重的刑罚，显然不符合立法者的本意。前述学者主张抽象危险犯在具体的场合欠缺危险性也应肯定犯罪的成立、在此前提之下以定罪免刑等方式尽量减少被告人的实际不利后果，这实际上是认为“危险”本身并非抽象危险犯的定罪根据而仅是量刑的事由。这与笔者的主张相悖。这种通过调整量刑来追求罪刑均衡的“和稀泥”做法，会导致一个客观行为全无法益侵害危险的人因其规范违反行为而被贴上“犯罪人”的标签，这与提倡法益保护及客观主义的刑法思潮并不相容。

四、应允许反证的抽象危险犯的范围

在《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪之后，需要明确的是，醉酒驾车行为属于抽象危险犯而非行为犯。申言之，行为人并非只要达到醉酒的程度且在道路上实施了驾驶机动车的行为就成立犯罪，而是要求其行为具有危害公共安全的抽象危险才成立犯罪。在此场合，立法者推定只要行为人实施了相应的行为就类型性地具备这样的危险，但是允许行为人反证并不存在这样的危险。如此，就可以在一定程度上限制该罪的成立范围，部分缓解国家在监禁资源等方面面临的压力。同时，将本罪界定为抽象危险犯而非行为犯，允许行为人在例外情况下以反证危险不存在的方式作为出罪的理由，[38]既可以避免将所有的醉酒驾驶行为一概入罪可能带来的不合理性，又可以避免动用1997年《刑法》第13条但书的规定出罪可能带来的整个刑法理论体系的变动和司法秩序的混乱。除“醉驾型”危险驾驶罪之外，我国刑法规定的以下犯罪都应该统一理解为抽象危险犯，并且，这些犯罪都可能通过反证不存在危险而获得出罪的空间。详述如下：

（一）伪证罪

1997年《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证”的，构成本罪。虽然我国有学者认为伪证罪是行为犯甚至举动犯，[39]但是笔者认为伪证罪是抽象危险犯。其中，抽象危险指影响正确审判、正确适用法律的危险。对于伪证罪应该允许行为人通过反证不存在这样的危险而出罪。《日本刑法》第169条规定了伪证罪，处罚“依照法律进行宣誓的证人的虚伪的陈述”，因此可以这样认为：在因供述的内容与相应事件欠缺关联性而导致该供述对于事实认定而言明显欠缺重要性时，就不能说因这样“虚伪的陈述”会产生误判的抽象危险。此时，由于不能肯定发生了成为处罚根据的抽象危险，因此就应该否定伪证罪的成立。与此相对，1997年《刑法》的相关规定附加了“与案件有重要关系的情节”这一限定条件，针对这样的情节故意作虚假证明时，通常更容易肯定其具有导致误判的抽象危险，因此通过反证而出罪的空间相对更为狭小。但是，如果针对的虽然是与案件有重要关系的情节，并且行为人所作的虚假证明、鉴定、记录、翻译等明显不合常识、常理、常情，不可能导致他人受到陷害或者罪证得到隐匿，那么就仍有可能因为本罪的抽象危险不存在而不构成犯罪。[40]

（二）帮助毁灭、伪造证据罪

1997年《刑法》第307条第2款规定“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的”构成犯罪。这一犯罪也被许多学者认为是典型的行为犯。[41]笔者认为本罪也是抽象危险犯，当行为人实施的相应行为虽然符合法条的规定但是并没有侵害国家司法机关正常诉讼活动的抽象危险的，如帮助他人删除重要的犯罪证据但仅仅删除到电脑的“回收站”中（很容易恢复该证据）即被抓获的，其帮助他人毁灭证据的行为就不会给国家司法机关的诉讼活动带来重大影响，就欠缺本罪的不成文的构成要件要素，就不构成犯罪。由于成立本罪要求“情节严重”，即立法本身明确规定并非只要帮助当事人毁灭、伪造证据的行为一经实施犯罪即告成立，而需要从情节上对入罪范围加以限制，因此上述情形也可以通过未达到“情节严重”的标准而出罪，但是，何谓“情节严重”立法并没有作出明确的解释。因而，主张以欠缺抽象危险而出罪无疑可行。换言之，是否存在侵害国家司法机关正常诉讼活动的抽象危险实际上为判断帮助毁灭、伪造证据的行为是否“情节严重”提供了一个更为规范、更具操作性的标准。

（三）伪造货币罪

1997年《刑法》第170条规定“伪造货币的，处……”这似乎意味着，行为人只要故意完成了伪造货币的行为该罪即告成立。事实上并非如此。虽然行为人故意完成了伪造货币的行为，但是如果该行为并不具有危害货币公共信用的危险，那么仍然不能按本罪处理。不具有危害货币公共信用之危险的伪造货币行为，可能包含以下几种情况：（1）行为人根本没有将伪造的货币用于流通的意图，此时伪造的货币流通于市从而危及货币公共信用的客观危险极小；（2）行为人伪造的货币数量很小，即便流通于市也不会危及货币的公共信用；（3）行为人伪造的货币与真币的相似度较低，完全不可能被人们误认为是货币，也不会危害货币的公共信用。因此，只有当行为人具有将伪造的货币用于流通的目的、同时在此目的支配下伪造了一定数量的在外观上足以使一般人误认为是真“货币”(司法解释要求总面额在2000元以上或者币量在200张（枚）以上)或者是直接制造货币版样及为他人伪造货币提供版样等行为，才能够认定该行为对货币公共信用具有危险。由于本罪属于抽象危险犯而非具体危险犯，因此上述危险的存在并不需要公诉机关来证明，但是当行为人以根本没有用于流通的意图（而是出于炫耀复印机的技术或出于教学、科研的需要等而伪造）或者伪造的数量极少等为理由主张其行为不足以危害货币的公共信用时，仍存在充分的出罪空间。

（四）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪

1997年《刑法》第253条第1款规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，构成犯罪。本罪同样不是行为犯而是抽象危险犯。其理由是：并非只要邮政工作人员实施了私自开拆或者隐匿、毁弃他人的邮件、电报的行为，就无论数量的多少一概构成犯罪，而是只有当行为人的相应行为具有严重影响他人通信自由权利的危险时才成立本罪。因此，如果行为人能够依据邮件、电报的数量、内容等证明其虽然实施了私自开拆、隐匿等行为但是尚不足以严重影响他人的通信自由时（如一名爱好集邮的邮政工作人员出于集邮的目的私自揭下他人一封邮件上的邮票并将该封并无重要内容的邮件隐匿），那么对该行为就不应该按照本罪处理。[42]

（五）传播性病罪

1997年《刑法》第360条第1款规定，明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫嫖娼的，构成犯罪。司法解释将本罪罪名确定为“传播性病罪”，让人误以为本罪是要求发生“将性病传染给他人”的侵害结果，这既不符合本罪的罪状描述本身，也不符合司法解释“至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立”的精神。[43]可见，不能单纯根据罪名本身来确定和解释本罪的具体构成要件，也不能形式化地依据法条本身来理解该罪名。法条本身规定只要明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的，即可构成本罪，而没有附加“情节严重”、“性质恶劣”等要件，这似乎表明只要是具有相应特殊身份的人实施了“卖淫嫖娼”的行为就可以成立本罪，而司法解释也要求成立本罪时行为人“必须实施了卖淫嫖娼的行为。至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立”。这些都强化了本罪是行为犯的印象。但是，本罪并非行为犯，[44]而是抽象危险犯，[45]即立法者认为有严重性病而卖淫嫖娼的行为本身就类型性地具有导致他人感染性病的危险，因而不需要公诉机关再积极证明这种危险的存在。但是，在行为人能够证明其行为并不具有导致他人感染性病的公共危险时（如严重性病患者只实施了一次卖淫或嫖娼行为且采取了有效措施防止性病传染的），就应该认为行为人的行为虽然在形式上符合1997年《刑法》第360条第1款的规定，但是并不构成本罪。

五、结语

在本文的最后还须特别提及如下两个命题：

（一）对犯罪的理解和认定应当实质化

虽然1997年《刑法》第13条关于犯罪概念的规定采取了定性与定量相统一、形式与实质相结合的方式，但是无论是在刑法理论上还是在司法实务中仍然存在着形式化地理解犯罪的倾向。前者如承认单纯行为犯的概念，后者如只要行为符合抽象危险犯的明文规定即认为其成立犯罪而不允许通过反证出罪。笔者主张要想肯定危险犯的成立，就必须存在成为处罚根据的法益侵害的危险。所谓具体危险、抽象危险，是就这样的危险的内容而言的（是“具体的”还是“抽象的”危险显示了侵害可能性的程度），并不意味着具体危险需要具体的判断而抽象危险只需要抽象的判断。无论哪种危险，既然称“危险犯”，就必须客观上存在成为处罚根据的法益侵害的危险，而这种危险也需要在现实的案件中作具体的判断，从而在确实不存在这种危险时否定犯罪的成立。只不过，由于两种危险犯的危险内容、危险程度有所不同，从而决定了两种危险犯在是否存在危险的具体判断上存在差异：在具体危险犯的场合，由于对法益侵害危险的程度要求比较高，同时作为构成要件的行为本身未必具有那么高的危险，因此就需要公诉机关积极证明危险的具体存在；而在抽象危险犯的场合，由于对法益侵害危险的程度要求较低，同时作为构成要件的行为本身一般类型性地具有这种程度的危险，因此只要行为人实施了立法预定的相应行为就推定客观上存在相应的危险，不需要公诉机关再去积极证明危险的存在，这既是基于诉讼经济考虑的结果，也是追求实质正义的重要表现。

（二）应树立一种积极、稳妥的刑法观

应否承认行为犯的概念以及应否允许抽象危险犯反证，都与对刑法机能的理解相关。如果强调甚至夸大刑法的社会保护机能，那么可能更容易承认行为犯的概念，同时不允许以反证的方式排除抽象危险犯的成立。但是，刑法保护社会的机能并非随心所欲，而是应当受到限制，而刑法保护机能的边界正是法益保护原则。即刑法是在法益保护的范围之内来达成保护社会目的的，只有造成现实法益侵害或者有侵害法益危险的行为，才能被认定为犯罪。就此而言，行为犯的概念没有存在的空间。但是，在区别于行为犯的前提下，对抽象危险犯的立法予以肯定本身就是一种积极刑法观的体现，因为其意味着刑法介入法益保护的提前和对于控方证明责任的简化，从而使得刑法保护社会的功能得以充分发挥。但是，积极并不意味着放纵，在刑罚积极主义的立场之下，[46]积极与稳妥完全可以并存。仅就本文的主题词抽象危险犯而言，“积极”意味着对抽象危险犯这一犯罪类型的肯定与重视，而“稳妥”则意味着要对抽象危险犯可能具有的风险进行控制，这种控制指抽象危险是相应犯罪的构成要件要素，在通过行为人的有效反证证明确实不存在该风险时，认定犯罪不成立。

【作者简介】
付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授、法学博士。

【注释】
[1]杨兴培：《危险犯质疑》，《中国法学》2000年第3期。
[2]刘树德：《行为犯研究》，中国政法大学出版社2000年版，第85页。
[3]史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第171页。
[4]参见王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第103页；舒洪水：《危险犯研究》，法律出版社2009年版，第188页。
[5]参见戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，《检察日报》2011年6月20日。
[6][8]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第180页，第166页。
[7]参见欧阳本祺：《论危险故意》，《法学家》2013年第1期。
[9]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第51页。
[10][15][18][德]罗克辛：《刑法总论》第1卷，[日]町野朔、吉田宣之监译，信山社2003年版，第361—452页，第452—453页，第455页。
[11]类似的观点，参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第64页；林山田：《刑法通论》上册，2005年自版，第243—244页。
[12][25][32][37]参见[日]山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会1982年版，第201页，第210—211页，第233页，第20l—202页。
[13][日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第128页。
[14]谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，《法学》2011年第7期。
[16]黄荣坚：《基础刑法学》（下），台湾元照出版公司2006年版，第620—621页。
[17][30]转引自[日]山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会1982年版，第231—242页，第205页。
[19]上述观点为冯军教授、李立众副教授持有，笔者是在与其交流时获悉，具体内容为笔者总结概括。
[20]参见谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，《政治与法律》2011年第2期。
[21]转引自[德]罗克辛：《刑法总论》第1卷，[日]町野朔、吉田宣之监译，信山社2003年版，第452页。
[22]参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第120页。
[23]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第92页。
[24][38]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第168页，第638页。
[26][27]转引自[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第332页，第338页。
[28]参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第15页。
[29]参见[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第336—337页。
[31]在笔者以《抽象危险犯：识别、认定与立法展望》为题于2013年6月20日在中国政法大学作“当代刑法思潮”第20期的主题发言时，梁根林教授在评论时即持此种观点。
[33]正因为如此，德国学者克拉默认为“抽象危险”是“具体危险的盖然性”。参见[德]罗克辛：《刑法总论》第1卷，[日]町野朔、吉田宣之监译，信山社2003年版，第453页。王世洲教授将其译为“一种具体危险的极其可能性”。参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。
[34]与此相对，也有学者认为，抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为在事实上的危险程度的区别（并非具体危险行为的危险程度就大于抽象危险行为的危险程度），只是代表两种不同的立法形式而已。参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），台湾元照出版公司2006年版，第620页。
[35]施罗德也正是在上述意义上认为即便是将证明危险不发生的责任强加给被告人，较之完全没有免责的可能性而受到处罚而言也是有利的，因而并不存在问题。
[36]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第209页。
[39]我国有学者将伪证罪理解为举动犯。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第437页。
[40]在笔者以《抽象危险犯：识别、认定与立法展望》为题于2013年6月20日在中国政法大学作“当代刑法思潮”第20期的主题发言后，冯军教授在评论时指出，对于笔者在发言中所述的情形不应根据不存在法益侵害的抽象危险而出罪，而应该以欠缺伪证的故意为由出罪。笔者认为，冯军教授的观点虽然具有一定的启发性，但是仍不值得赞同。
[41]参见赵秉志等：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第135页。
[42]对于相应行为，持形式解释论者往往在肯定该行为符合刑法规定的同时又根据1997年《刑法》第13条但书的规定予以出罪，而持实质解释论者则认为该行为并不符合1997年《刑法》第253条第1款的规定而将该行为排除在处罚范围之外。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第114—120页。但是，通过何种具体解释方法来说明相应行为“实质上”并不符合刑法条文的规定，论者并未明言。不过，论者在另外的著作中对“私自开拆”一词进行了解释，并且认为本罪并非行为犯而是抽象危险犯。论者指出：“私自开拆，是指未经合法批准，使邮件、电报内容处于第三者（指发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容”。张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第828页。另外，也有论者试图通过附加“情节严重”的要件来限制本罪的处罚范围。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第65页。
[43]根据罪状的描述，将该罪的罪名概括为“性病患者卖淫嫖娼罪”更合适一些，但是这一罪名仍会给人留下该罪属“行为犯”的印象。看来，要准确确定一个罪名并非易事。
[44]许多学者都肯定本罪为行为犯，认为行为人只要明知自己患有梅毒、淋病等严重性病并实施卖淫、嫖娼行为就成立本罪。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第906页；舒洪水：《危险犯研究》，法律出版社2009年版，第265页。
[45]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第180—239页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第395页。
[46]参见付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，《中国法学》2013年第4期。

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