2014年司法考试刑法：犯罪的未完成形态

各种故意犯罪形态的认定及其界限是司法考试每年必考的内容。

1.常见的考法是“关于犯罪未遂（中止），下列说法正确的是”，四个选项中的案例可能分别涉及犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。选项中所选案例都是一些常见罪名。

2.题干设计成一个案件，问题是“关于本案，下列说法正确的是”，这也是一种常见的考法。这种命题模式并不仅仅要求回答故意犯罪的形态，可能还涉及罪名的判断、共犯的认定等等。

3.对于故意犯罪形态的区分，做题时坚持这样的判断思路：

首先，判断行为人的行为是否“着手”，即是否实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧迫危险的行为。如果行为尚未着手，绝不对不可能是故意犯罪的既遂或者未遂，并根据行为人没能着手的原因，分别认定犯罪预备（意志以外的原因）与犯罪中止（意志以内的原因）。如果行为已经着手，决不可能成立犯罪预备。

其次，如果犯罪行为已经着手，则判断犯罪是否“未得逞”，即实行行为的逻辑结果、行为人希望或者放任的危害结果是否发生。如果实行行为实现了危害结果，犯罪得逞，即属于犯罪既遂。如果犯罪结果并未实现，绝不可能是犯罪既遂。

最后，判断犯罪未得逞的原因是意志以外的原因还是意志以内的原因。如果未得逞的原因是意志以内的，则属于犯罪中止；如果未得逞的原因是意志以外的原因，则属于犯罪未遂。无论客观上是否能够继续实施犯罪或者达到既遂，只要行为人自认为还能继续实施犯罪或者达到既遂，但自愿放弃犯罪或者防止结果发生的，就属于“意志以内的原因”；否则，就是“意志以外的原因”。

【知识要点】

故意犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。相对于既遂犯，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止称为犯罪未完成形态。

1.故意犯罪形态只能存在于犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是故意犯罪形态。例如犯意形成之后又打消犯意，犯罪既遂之后的悔罪表现等，都不是故意犯罪形态。

2.同一犯罪行为，只有一种犯罪形态。不能认为一个人实施的犯罪中一部分是此犯罪形态形态，而另一部分是彼犯罪形态。例如甲为杀人实施了预备行为，之后实施了实行行为，经过剧烈搏斗，最终杀死了被害人。不能认为甲成立犯罪预备、犯罪未遂与犯罪既遂进而认为既遂吸收未遂和预备，只能认为属于犯罪既遂。即一个故意犯罪可能经过几个阶段，但不可能出现几种形态。

3.故意犯罪形态只能存在于故意犯罪中，过失犯罪没有犯罪目的，不可能为犯罪实施预备行为；没有危害结果，不可能成立过失犯罪。所以，过失犯罪不存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止形态。

【特别提示】

（1）间接故意犯罪不可能为犯罪准备工具、制造条件，所以不存在间接故意的犯罪预备，但可能存在犯罪未遂与犯罪中止形态。

（2）传统刑法理论认为故意犯罪形态只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪之中不存在故意犯罪形态。三大本辅导用书坚持了这种观点，但命题老师们坚持认为尽管不存在间接故意的犯罪预备，但可能存在犯罪未遂与犯罪中止形态。

4.刑法分则关于犯罪成立条件的规定究竟是以犯罪既遂模式为标准还是以犯罪成立模式为标准，刑法理论上存在分歧。三大本辅导用书坚持了传统刑法理论的立场，即犯罪既遂模式。按照这种观点，刑法分则规定犯罪既遂，属于基本的犯罪构成；但为了处罚预备、未遂与中止，刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正，即属于修正的犯罪构成。