建设工程施工合同纠纷疑难问题解答

发布日期：2014-06-21 作者：周俊岭律师

（一）关于内部承包合同的效力和认定标准的问题。
建筑的经营管理模式有其特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。浙江建筑施工模式即是如此。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。
对此，我们本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则，认为：承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。这既将内部承包合同与违法转分包、挂靠区分开来，也明确了内部承包合同的效力，以此可以起到规范市场秩序的作用。
（二）当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款效力如何认定的问题。
《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。
实践中，双方当事人违反上述规定，约定的最低保修期限低于法律规定的保修期限，如将屋面防水工程的最低保修期限约定为3年，这样的条款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年发生质量问题，双方当事人就可能因为保修问题、费用承担而发生纠纷。
对此，我们认为，《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，是法律的强制性规定，当事人不能用合意任意排除其适用。其规定旨意，主要在于保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全，此为底线必须坚守，不能突破。因此，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
（三）发包人已经对工程签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款的问题。
司法实践中，发包人对工程已经签字验收，认为工程质量合格或者达到了合同约定的要求，但是事后发现工程的主体工程或者地基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患，从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形，也经常发生。对此如何理解，理论上和实践中有不同的意见。有的认为既然已经签字确认，那么就承认工程是合格的，不能再反悔，否则违背诚信原则。有的认为虽然验收合格并签字确认，但是只要是施工人的原因导致工程质量出现问题，施工人就应当承担相应的责任。
我们认为，看待该问题要一分为二。一是，如果是一般的质量问题，既然发包人已经签字验收，那么就应当视为是承认了工程质量没有问题，或者是放弃了对瑕疵的追究权利。因此，不能再对承包人主张违约责任或者抗辩不支付工程款；二是，如果是主体工程或者基础工程存在质量问题，有重大隐患，造成质量问题或者隐患的原因又在于承包人，那么因为此时工程涉及到众多人的生命财产安全，事关重大，则承包人仍应当承担相关责任，发包人也可以抗辩不支付工程款。因此我们认为：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立，但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
（四）项目经理、项目部负责人等乱签证的问题。
在施工现场，员工的身份非常复杂。现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。因此，司法实践中，究竟对于现场员工的权利义务关系如何界定，诉讼中究竟举证责任在于何方，争议较大。建设工程施工活动和司法实践表明：项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现，如：项目经理授权不明，权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱，项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉，导致案件事实扑朔迷离。对这些问题，司法实践中，历来认识不完全一致，此时与彼时认识也不一致。
我们认为：根据上述现实情况和规范施工的目的，从举证责任的角度，倒逼施工方规范施工管理比较妥当。因此：除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。这样有利于限制乱象之源，从源头上预防纠纷的发生。
（五）“黑白合同”的认定和结算问题。
“黑白合同”的问题比较常见，目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市场的不规范。“黑白合同”也被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同。广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同，把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同。对此，《招标投标法》第46条以及建设工程的司法解释对此类合同均有相关规定，即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。
司法实践中，一般认为黑合同无效。但“黑白合同”如何认定，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。
我们认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
对于“黑白合同”如何结算的问题，实践中争议比较大。《施工合同司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但司法实践中对于该条的适用，存在不同的解释。一种观点认为，只要是“黑白合同”，工程款的结算一律适用《施工合同司法解释》第二十一条的规定，即以白合同作为工程结算的依据；另一种观点认为，工程款的结算，应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据；还有一种观点认为，要根据实际情况具体判断，如果符合司法解释第二十一条规定的情形，就应当以备案的中标合同为结算依据，如果不符合，则应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据。由于解释的不同，导致案件审理十分混乱。
对此，我们认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照《施工合同司法解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，如果也让当事人按照白合同结算工程款，双方之间的利益就会严重失衡。
因此，我们认为：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《《施工合同司法解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

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