建设工程律师业务的十个热点问题

发包人，当然，发包人承担的法律责任对第三方承担的法律责任是有限的，只按照他与工程总承包人之间的合同来计算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范围内，对实际施工人承担还款责任。    
建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁，就按照仲裁条款向仲裁机构申请，进行处理。如果合同里没有仲裁条款，或者仲裁条款无效，那么，建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖。
 
    建设工程的合同履行地就是施工行为地。通俗地讲，工程在什么地方，就由工程所在地的法院来管辖，当然，这要考虑工程款争议金额的大小来确定级别管辖问题。
    这类案子中，还要明确实际施工人的概念。实际施工人在过去的建筑法和相关的部门规章中，没有这个主体概念，随着最高人民法院司法解释的出台，增加了实际施工人的概念，这个实际施工人是与工程的总承包人、分包人并立的，在概念内涵上，不应当与总承包人、分包人概念重复，也不存在交叉，是指转包或者违法分包的合同关系的承包人，一定是无效合同的承包人才是工程的实际施工人。
    
     八、发包人单方委托所做的工程审价结论可否作为定案根据   
 
案例：承包人中建公司与发包人京厦公司签订了一份建设工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工验收合格以后，双方因结算产生纠纷。发包人在接到承包人的竣工结算书以后，就委托第三方咨询机构进行工程造价的审核，在咨询公司对涉案工程造价进行审价的过程中，承包人应邀请参与了咨询机构组织的整个审价过程，咨询公司组织双方对账、计算然后经过自己的评判，拿出了一个初步的审价意见，这个审价意见就交给承包人和发包人，要求他们提出修改意见。初步意见拿出来以后，发包人对初步审价意见有很大意见，认为计算不公，而承包人虽然也有一些意见，但意见不是很大。在这种情况下，咨询公司在听取吸收了双方各自所提的修改意见以后，采纳了部分合理因素作出了一个竣工结算咨询报告。通知发包人去领取，因为委托是发包人委托的，发包人知道这个结果对他不利以后，就拒绝去领取，而且拒绝向咨询机构交付10万咨询费。
 
承包人发现这个情况以后，是可以接受的，因此就交10万咨询费代发包人交，从咨询机构那里获得了竣工结算工程审计报告，并且以审计报告为基础，向法院提起了诉讼，认为工程造价3500亿减去已经支付的工程款，下欠3400万，并要求法院责令被告（发包人）支付审价咨询费10万。被告（发包人）就辩称，咨询机构做出的审查结论，是基于发包人单方委托进行的，与承包人无关，第二，这个审价结论不是最终的工程定价，是自己提出了一些合理意见，审价机构没有予以采纳，第三，咨询机构擅自将咨询报告直接提供给承包人违反了咨询合同，承包人属于以侵权手段获得了审价报告，因此法院不能采信，同时，被告请求法院委托有资质的造价机构对涉案工程重新进行工程造价鉴定，这个案件关键的焦点在于发包人单方委托咨询机构所做的工程造价审价是否具有法律效力，能不能作为承包人主张工程款的依据，人民法院是否需要另行委托进行重新造价鉴定。
 
我们做了如下的分析：第一，这个审价结论，具有证据效力，发包人单方委托中介机构，对涉案工程造价进行咨询，作出的造价结论是书证，可以作为证据使用。承包人认为这个咨询报告的结论对自己有利，而且愿意接受，在这种情况下，承包人可以主动选择将审价报告作为维权的证据使用。咨询公司虽然是发包人单方委托的，但与承包人、发包人有许多利害关系，因此，审价结论具有证据效果，可以作为证据使用。
 
第二，审价报告可以作为本案确定工程价款的依据，法院也是这样做的？为什么？因为承包人将咨询报告作为维权的书证向法院出示，作为发包人，如果对这个审价报告有不同的异议，可以提出证据和理由，要用证据和理由证明这个审价报告错在哪里，严重失实在哪里。这样的话，申请法院予以更正，但发包人没有人做这个工作，仅仅提出要求重新鉴定，没有人提出足够的证据和理由来反驳、推翻、论证审价报告的不当之处、错误之处，最后法院就采纳了审价报告，而且认为在这种情况下，在发包人不能举证证明审价报告有不合理的因素和计算错误的情况下，仅仅提出要求重新鉴定，这个理由不充分。
 
第三，承包人从审价机构获得信息的手段是否侵权？法院最终认为，这个行为没有违反法律禁止性规定。
 
第四，给我们的启发，承包人应当慎重地参与起诉前的委托中介机构的审价程序，如果中介咨询机构是发包人单方委托的，对中介咨询机构做出的审价报告，承包人有选择采信的权利，也有选择不采信的权利，但如果在仲裁前，承包人与发包人合同委托了中介机构对造价进行审价，那这个结论对双方有约束力，如果对承包人不利，承包人是没办法来推翻的。因此，我们认为，发包人如果委托了审价机构，承包人要慎重地选择是否参与。
 
    最后，最高人民法院对这个案例做了一个定论，最高人民法院在2003年作了终审判决，确认了单方委托作出的审查报告具有证据效力、法律效力，并且作为人民法院定案的根据。
     
九、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款 
 
    什么是签证？没有签证，但承包人已经失去完整的工程量，能不能主张增加工程款？
有这样一个案例，甲方北京XX司法工厂与乙方江苏XX建设集团签订了一份建设工程施工合同，甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承包，工程价款采取的是固定总价，承包人签订合同以后，就进场施工，进场之后，发包人提出需要优化设计。因此，又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工图进行施工，当初，由于双方关系比较融洽，承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差，图差所产生的工程价款需要增加，这是口头提出的，事后也没有证据证明，一开始，双方关系比较好，发包人就让承包人先做，先施工，不会亏待。
 
但等工程竣工之后，双方为结算产生了纠纷，发包人认为，合同里订立得很清楚，是固定总价。固定总价的话，在施工过程中，如果有涉及变更，会向你发书面手续。承包人认为，有书面涉及变更的，是在第二套图纸基础上，在施工过程中有涉及变更，并向我签发了涉及变更的通知，这一块据实计算，按照定额、按照市场价。但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更，这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。
   
    类似的案子近几年我遇到的有4、5起。
   
    那什么是签证？工程签证的法律性质是什么？签证是在工程施工的过程中，承包人与发包人按照合同约定，对费用的支付，工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据，工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充，是双方协商一致的结果，是双方的法律书。签证是直接用于工程结算的直接证据。在建设工程施工合同过程中，常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。
   
施工图由中标签约时第一套（A套）图纸变成了实际施工中使用第二套（B套）图纸，在这种情况下，虽然没有签证，但已经设计完成的工程量，承包人为此能不能主张增加结算价格300万？我们认为，承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图纸增加的工程量相比，部分是发包人同意其使用的。
 
第二，承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少。在本案中，虽然没有签证的直接证据，但承包人可以通过其它证据来确认实际发生工程量。“其它证据”是什么？其它证据就是以书证两套图纸，把两套图纸进行对比，同时建设工程施工的实务，作为客体存在的，某一个部位实际发生量是多少，也是客观存在的一个实务证据。
 
第三，对于实际发生增加的工程量部分，按照合同约定条款，按照北京市2001年《北京市建设工程预算定额》和同期介入市场信息价，要求据实计算。
 
第四，案子给承包人和承包人有一个启发：一定要建议或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工图。图纸在建设工程领域非常重要，包括跟图纸相关的交接手续。
   
十、建设工程承包人如何参与工程造价鉴定   
 
工程造价鉴定往往是在诉讼或者仲裁过程中，由法院或者仲裁庭委托据由工程造价专业知识和专业资质的咨询机构对涉案的工程按照一定的原则、方法进行科学的计算，做出一个关于价格方面的书面的结论。
 
工程造价的程序目前没有一个法律明文规定，在《证据规则》里有零星的提示。我认为，作为承包商的律师或者发包人的律师，我们在这个过程中要关注工程造价鉴定申请的时间，什么时间提出的申请，要关注工程造价鉴定是由发包人提出来还是由承包人提出来的。特别是在哪些情况下，需要申请工程造价鉴定，哪些情况不需要工程造价鉴定。我们作为的律师，要进行总结，因为没有成文的规定，没有哪个法律、部门在文件上有规定。我认为，下列情形是不需要进行工程造价鉴定的：
 
    1.固定总价合同。司法解释第22条做了原则性的规定。
    2.双方当事人已经办理了结算，签订了书面协议的，一方如果提出要鉴定，不应该进行。
    3.合同里有特别约定的，发包人收到承包人的单方结算书，逾期不予答复就视为认可的情况下，也不应该进行鉴定。
    另外，作为专业律师，要关注工程造价鉴定的原则与方法的确定，要关注是进行全面的造价鉴定，还是进行部分的造价鉴定。这在案件的过程中，往往成为争议的焦点。
如何运用据实计算原则？按照合同约定建立与参照当地的市场行情审价鉴定，如何进行确定。
    我们作为工程专业律师要关注在工程造价鉴定过程中，鉴定的资料如何进行确定。用于工程造价的资料范围多大？确定哪些资料可以用于工程造价鉴定，确定的主体是谁，是法律还是审价机构。我们发现，在审价过程中，对涉及案件事实争议的认定，鉴定机构往往越权行使了法院部分权力，比如说认定事实的权力应该是合议庭的权力。在审价过程中，有一方当事人在法庭没有举证的证据，到审价过程中，直接交给了审价机构，审价机构不做区别，就直接用于工程造价鉴定的资料，这是错误的。