主观要素在阶层犯罪论体系的位阶

发布日期：2014-08-06 文章来源：互联网

【内容提要】在多大范围内承认主观的违法要素是划分“极端的结果无价值论”、“结果无价值论”以及“二元的行为无价值论”等不同阵营的分水岭。在此问题上应基于“结果无价值论”以法益保护作为违法性本质的基本主张，从一般性的立场上否定主观的违法要素，以维持违法与有责为支柱构建的阶层犯罪论体系，并因此而反对“二元的行为无价值论”全面肯定主观违法要素的做法；同时，鉴于实践中某些犯罪侵害或者威胁法益的后果没有显示之时，根据结果难以断定行为是否违法。基于“主观要素在增加法益侵害危险性上的意义”而承认少数特殊的主观违法要素，反对承认倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现为主观违法要素，从而形成以部分肯定说为内容的结果无价值论。
【关键词】主观（违法要素）阶层犯罪论体系结果无价值行为无价值

　　犯罪的成立取决于对一系列客观与主观要素的认定。一般而言，犯罪论体系所要评判的客观要素包括人的行为、方法、手段、对象、因果关系、结果等与法益侵害相关的内容，而主观要素则包括人的故意、过失、动机、目的、内心倾向等与人的主观内心相关的内容。在客观与主观要素之间，如何看待人的主观要素的性质，不仅关系到主观要素自身的意义与功能，而且关系到主观要素在犯罪论体系中的地位问题，更关系到采用何种犯罪论体系的问题，一言以蔽之，人的“主观要素关乎整体犯罪论体系”。⑴作为德国、日本阶层化犯罪论体系之下主观要素的上述问题，在当今我国刑法犯罪论体系阶层化已渐成气候的大背景之下，在理论与实务对阶层化体系内部问题的研究日趋精细的诉求前提之下，在联系犯罪论体系的意义上讨论主观要素的性质，显然极有必要。由此一来，通过联系主观要素对于某种行为是否成立犯罪具体问题的思考，同时展开主观要素在犯罪论体系中的定位以及对犯罪论性质的影响等体系的思考，从而尽可能实现对主观要素相关问题的全方位把握。

一、主观要素性质与地位的争论焦点：违法性要素抑或有责性要素
　　“是否应当认可主观的违法要素，应当在什么范围内加以认可”，⑵正是主观要素所面临的根本问题。如果答案是肯定的，则主观要素即为主观违法要素；反之，只能称之为主观要素。因此，应该反对基于“主观违法要素”这样的命题讨论故意、过失、目的等是否为违法要素的问题。该命题实际上已经预设了主观要素是违法要素的“前见”，这会导致问题偏离客观性。笔者主张使用人的“主观要素”这一中性表述。
　　纵观当今刑法学说，在是否承认主观要素是违法要素的问题上，有三种不同的立场，即全面肯定说、全面否定说与部分肯定说。
　　1．全面肯定说。此观点为二元的行为无价值论者所主张。该说不仅承认通常“结果无价值论”所承认的特殊的主观违法要素，而且承认故意、过失是主观的违法要素，总之是全面承认主观要素是违法性判断的要素基准。早期的二元的行为无价值论者如福田平等学者指出，法益侵害说在考虑违法性的实质时，只把所谓侵害法益的结果无价值视为问题，显然是片面的，还必须和行为无价值一起考虑违法性才算妥当，为此，行为人内在的心理事实也可以成为违法判断的对象，它们就是主观的违法要素。⑶晚近的二元的行为无价值论者如大谷实认为，对行为的法益侵害或者规范违反有影响的主观事实如行为的目的、动机、内心状态等，都应当看作主观的违法要素。⑷当下的二元的行为无价值论者如高桥则夫亦主张，不但目的犯的目的、倾向犯的内心倾向、表现犯的内心表现是主观违法要素，而且故意与过失也是违法要素。⑸川端博、井田良等学者亦持此种观点。我国二元的行为无价值论者也持全面肯定说，其中的代表性学者周光权教授指出仅以结果或危险是否发生作为违法性判断的对象基准并不全面，只有同时以行为（包括伴随的主观要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地进行违法性之评价，因此应该承认主观要素也是违法性判断的要素基准。⑹
　　2．全面否定说。此观点往往为极端彻底的结果无价值论者所持有。其内容是，违法性的实质就在于行为侵害或者威胁法益，侵害或者威胁法益的客观事态才是违法评价的基础并因此与行为人的主观要素无关，从而主张将主观要素一律归入责任之中，亦即否定主观要素具有违法要素的性质。我国学者张明楷教授是全面否定说的代表者。张明楷教授认为：“行为是否侵害法益，是一种客观事实，不取决于行为人的主观内容，因此，原则上应当否认主观的违法要素。”但如果据此认为张明楷教授会“例外地承认目的犯中的目的、未遂犯中的既遂故意是主观的违法要素”，那就错了。对于这些通常认为的特殊的违法要素，张明楷教授指出：“能否认为伪造货币罪中的‘行使的目的’是违法要素，还有进一步研究的余地。”⑺而对于未遂犯的既遂故意，也反对其作为主观违法要素，其证明则是张明楷教授基于“防卫意思不要说”对偶然防卫贯彻“无罪说”。⑻总之，为了维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素作为责任要素对待。虽然张明楷教授从未直接表明其对主观违法要素的全面否定态度，但上述种种论述表明其对主观违法要素所持的立场乃是全面否定论。黎宏教授似乎也是主观违法要素的全面否定论者，他认为，所谓主观违法要素，如目的犯中的目的、动机犯中的内心动机、表现犯中的内心表现等，都不是影响违法性大小的因素。⑼主张全面否定论的学者们主要是担心，“如果在评价违法性时考虑主观要素，将会导致违法性的主观化，从而导致违法论向行为无价值论倾斜。所以他们特意强调，应该区别主观责任和客观违法，并将客观违法的含义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。但现在主张这种“极端彻底的结果无价值论”的观点还是少数。”⑽在日本，中山研一、内藤谦、曾根威彦等学者基本属于全面否定论者。
　　3．部分肯定说。此观点基于“结果无价值论”的立场，不主张承认所有主观要素是违法要素，而只承认部分主观违法要素，它们主要是二元的行为无价值论者所说的特殊违法要素，如目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现等，至于故意和过失，则应该是责任要素。在当下的刑法理论中，“多数人认为，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素”，⑾因而承认部分的主观要素为违法要素。至于承认的范围则有所差异，如日高义博认为：“目的犯的目的等作为超过内心要素存在。此外，故意、过失是一般主观要素，因此从客观违法性论的角度不应该认为是主观违法要素。”⑿日本刑法学者中，部分结果无价值论者如泷川幸辰、佐伯仁志、平野龙一、町野朔、山口厚等是部分肯定论者。我国也有持部分肯定说的学者，认为故意、过失以及通常认为的特殊的主观违法要素如倾向犯的内心倾向和表现犯中的内心表现都不是主观违法要素，只肯定目的犯中的目的和未遂犯中的既遂故意是主观违法要素。⒀当下我国主观要素全面否定说与全面肯定说均具有较大的影响，而受结果无价值与行为无价值之争论尚未深入之影响，持部分肯定说者尚少。
　　在上述三种不同的学说中，前两说对立焦点清晰；后两说在承认主观要素为违法要素的基本看法上有一致性，但其具体范围却有很大不同，而且范围的不一致绝非只是主观要素作为违法要素量的多少之差异，而是其背后结果无价值与行为无价值的立场不同所致。面对当下刑法学界对主观要素是否承认为违法要素的不同立场，必须认真做出取舍。
　　为了行文的便利，对于主张部分肯定说的结果无价值论，由于该种结果无价值论才是当今结果无价值论与行为无价值论对立阵营所说的结果无价值论，故下文统称为“结果无价值论”；对于主张全面否定说的结果无价值论，前已述及，山口厚教授称之为“极端彻底的结果无价值论”，故下文统称为“极端的结果无价值论”；对于二元的行为无价值论则下文统称为“二元论”。

二、对阶层犯罪论体系的冲击：全面肯定说之批判
　　在多大范围内承认主观违法要素的问题往往会有不同的主张及理由。从阶层化的犯罪论体系视角分析，这一问题并非仅仅事关主观要素自身的定性，其背后乃是直接关系到以违法与有责为核心构建的阶层化犯罪论体系能否维持这一根本问题；从犯罪论体系化思考出发，宜提倡从结果无价值的基本立场，反对全面肯定主观违法要素。
　　撇开具林问题上的分歧不论，从犯罪论体系的角度分析，全面肯定说消解了违法性与有责性的阶层区分，不利于维护与发展阶层的犯罪论体系；阶层化犯罪论体系之精髓就在于区分违法与有责，全面肯定说恰恰消解了违法性与有责性的界限，直接冲击了犯罪论体系的阶层划分，这是全面肯定说存在的最大问题。
　　阶层犯罪论体系来源于贝林的构建。作为现代犯罪论体系的创始人，贝林的最大贡献就在于引入构成要件概念，并赋予其与违法性和有责性相分离的意义。依据贝林的见解，构成要件是中性的且与违法性和有责性相独立的形式类型；符合构成要件的行为进入违法性评价阶段，只有不被法所允许的行为才能进行处罚，因而“违法是客观的”实质的评价；符合构成要件且违法的行为，则需评判其主观上是否具有主观恶性，因而“责任是主观的”实质的评价。为了保留违法性与有责性各自阶层的不同内涵与界限，贝林及以后的德国刑法学者总结了贝林犯罪论体系的合理内核，将“违法是客观的、责任是主观的”这一古典纲领发扬光大，并以此为基础展开了阶层体系的发展之旅或者是有关阶层体系的各种论战。在今天，所谓违法是客观的，是指违法行为是对受法律保护的个人或集体重要利益的侵害，因此只有发生法益侵害或者危险的客观事实时刑法才能介入；而责任是主观的，它是造成违法行为的心理过程，是指违法行为的可谴责性。⒁这样，违法与有责被定位为具有不同性质的两个阶层：违法是侵害了法律权益亦即法益的客观行为，责任是侵害了法律权益的精神意志。⒂
　　违法性主要是解决行为是否属于可归责类型的问题，违法最基本的含义是“法律所不容许的法益侵害”。违法的内涵被认为是对刑法的违反，刑法所认定的应保护的利益如果不存在，亦即侵害刑法所不保护的法益，不具备刑事不法的特征，就不具备违法性；如果具备违法阻却事由，则为合法的行为。因此，违法性阶层主要是解决利益冲突的问题，⒃以确定哪些行为是不被刑法所允许的归责类型。“刑法本系以受抑制的法益保护原则为其基本原则，即必须等到发生法益遭受侵害才处罚为原则”，从而，在大部分场合，“即使违反行为制裁规范，只要不发生法益侵害结果或危险者，并不加以科处制裁。”⒄是否加以科处制裁，正是通过违法性阶段对有无侵害法益的客观事实进行评价后得出的结论。违法性因此成为以法益侵害或者危险这一客观基准为内容的犯罪论体系下的一个阶层。
　　有责性主要是解决行为人是否具有可谴责性的问题，有责最基本的含义是“法律不认可的思想意识”。⒅有责的内涵因此一直被认为主要是“有责意识”的精神态度。行为人是否具备“有责意识”便成为是否具有可谴责性的判断依据。关于责任本质虽然历经了心理责任论、道义责任论、社会责任论与规范责任论等不同学说的发展，但是，它们都只是为为何谴责行为人提供了理论上的正当化根据，而“有责意识”的内涵却从未改变过。因此，有责性阶层主要是解决主观要素的归责可能性问题。“在规范责任论成为理论界的通说”之后，⒆鉴于规范的责任因素现在进一步被认可了，刑法理论认为，在规范的关系上，有责即“谴责可能性取决于：事实上的心理冲动被认作是有失误的，事实上被实施了的（导致了违法后果的）意愿被理解成是‘不应当如此的’，合理的动机进程可被预料展开，能够期待作案人实行某种合法行为而非事实上实施的违法行为。”⒇规范的有责意识取代了传统心理学的有责意识后，责任渐渐被理解为法律责任或者说“法律提起的、应当被谴责的、非法的意识”，(21)可谴责性评价更需结合是否具有处刑必要性的实质角度进行考量。是否需要动用刑罚正是通过对有责性阶段实施了违法行为之人主观内在进行评价后得出的结论。有责性因此成为以行为人故意、过失等主观心理要素为内容的犯罪论体系下的另一个阶层。
　　全面肯定主观的违法要素将会使“有责意识”的主观内容全面侵入违法性的客观判断之中，从而使违法性与有责性之间的界限日益模糊。
　　持全面肯定说者虽然并未直接针对主观违法要素发表“全面肯定”的表达，但是，当这些持“二元论”的学者既肯定如目的、倾向或表现等特殊的违法要素，又肯定故意和过失作为一般的违法要素时，其全面肯定的立场则显露无疑；当故意和过失成为一般的违法要素之后，几乎没有主观要素能够幸免成为违法要素。但问题在于，这种主张会使违法性和有责性之间的界限日益模糊。如果广泛地承认主观要素是违法要素，那么，责任要素中的内容是什么？肯定所有的主观要素为违法要素，则意味着既使用故意、过失、目的、动机等主观要素评判行为是否违法，又使用它们评判行为人是否具备有责性，从而意味着使用故意、过失等同一个主观标准来评判行为是否违法以及有责，最终可能导致刑法惩罚的失效。因为，违法是客观的，责任是主观的，违法是一般的判断，责任是个别的判断；如果用作为违法性要素的主观故意、过失等判断责任，则意味着对一般责任概念的承认，但问题是，从来就不存在一般的刑法的责任。由此一来，“怎么区别违法与责任？故意、过失也成为违法要素的话，应该用一体责任论来论述的是什么问题，都有必要弄清楚。”(22)全面肯定说将主观违法要素用于行为是否违法的评价之中，将行为是否违法的见解在法益侵害之外通过主观要素体现，从而使得违法的评价不再纯粹是客观的，而是演变为兼有主观内在的范畴，如此，违法与责任之间的界限就成为问题了。如果立足于一般性地否认主观违法要素的立场，违法判断中只考虑客观的法益侵害，主观要素则作为责任要素存在，那么违法性与有责性之间的界限就清楚了。
　　在阶层犯罪理论之下，有效地区分违法性与有责性，对于实现刑法法益保护的目的具有至关重要的作用。
　　既然在刑法教义学的体系范畴内，主流意见认为违法与有责应从范畴上分开；假如现在不管这种意见将两者联系在一起来完成刑法的任务，那么，刑法犯罪论体系的功能本身其实也是不明确的。犯罪论体系的功能由刑法的任务决定。刑法的任务无非是保护法益或者维护秩序，主张前者的是“结果无价值论”的犯罪论体系，主张后者的是“行为无价值论”的犯罪论体系。立于结果无价值的立场，认为刑法的任务是保护法益，故而主张从法益侵害的后果考虑违法性之有无；立于行为无价值的立场，认为刑法的任务是维持社会伦理秩序或者法律规范，而这两种任务着眼点明显不同：前者立足于对法益的保护，后者立足于对秩序的维护；前者立足于对已经发生结果之报应，后者立足于对来来可能发生犯罪之预防；前者是为了限定国家处罚权，以保障公民权利与自由，后者是为发动国家刑罚权寻找正当化根据，以充分维护社会伦理秩序。如果全面肯定主观违法要素，则这种“二元论”的立场等于是将法益保护与秩序维护同时列为刑法的任务，但问题是，刑法这两种任务在实现方式和途径上不同，法益保护的实现路径是从结果到行为人，秩序维护的实现路径是从行为人到结果，这决定了这两种任务的性质基本上是对立的。因此，全面承认主观违法要素的所谓“二元论”，只会模糊刑法任务进而模糊犯罪论体系的功能。
　　有观点认为，现在的“行为无价值论”其实与“结果无价值论”一样，都排斥道德主义，都将保护法益作为刑法的任务，比如，井田教授认为，应该通过规范来控制行为人的行为，从而达到保护法益的目的。(23)但是，这种所谓以规范违法为基础的行为无价值论，是以规范控制人的行为，在实现控制的方式上，则是通过评判行为方式样态及内心等行为无价值的内容来进行的，虽然在逻辑上强调了其最终是为了达到法益保护的目的，但很显然，这更类似于一种表面的文字妥协，而实质上并没有改变行为无价值的任何初衷。正因为如此，“最近的行为无价值论，在违法的实质问题上，有尽量淡化其伦理特征的趋势。但是，它仍然拒绝仅仅根据法益概念说明违法实质的方法，仍然主张在违反规范的内容上，也必须把侵害、威胁法益以外的要素考虑在内。这样说来，最近的“行为无价值论”，在违法概念上，仍然不免具有伦理色彩。”(24)因此，现在的“二元论”其实仍然是以维护社会伦理秩序作为其犯罪论体系的功能的。“这样说来，认为‘行为无价值论和结果无价值论的对立实际上是刑法任务观的对立’的见解，到现在为止，还没有过时。”(25)这表明，即使认为“二元论”没有模糊犯罪论体系的功能，但如果按照其所主张的维持社会伦理秩序的刑法任务观，只会将犯罪论体系对违法的认识范围扩大，从而使得刑法的法益保护任务被消解于行为无价值的立场之中。
　　德国刑法学者在引进结果无价值理论的背景下这样描述了与刑法目的相关的违法行为概念：“违法行为概念是一个与刑法目的相关的概念：如果要确定这一概念（刑罚对其做出了回答），他就必须将所有犯罪行为后果的主要特点引进概念的内容中。”(26)至于什么是刑罚对违法的回答，该学者指出，如果人们将违法与有责理解为用来引起刑法法律后果的决定性条件，那么违法行为就与是否实施刑罚处于一种直接的关系中，这种关系就是“刑罚作为对违法的回答”，进而言之，是对有责的违法行为的回答，亦即它同时包含了对有责或无责的违法行为的回答。(27)可见，刑罚是对有责的违法行为的回答，而动用刑罚正是为了实现刑法法益保护的目的，违法与刑法目的由此紧密相联：通过对行为违法与否的判断，以实现刑法法益保护的目的。
　　不同的犯罪论体系意味着不同的立场与解释方法。(28)违法性是犯罪处罚的根据，广泛地承认主观的违法要素，使得行为人的内心成为处罚的根据，混淆了刑法与道德的界限。根据全面肯定说，普遍承认主观的违法要素，意味着在违法性的解释根据上使用规范违反理论，不论是伦理规范或是社会相当性的秩序规范或是刑法规范的维护，其根基总是难免会回到伦理的关系上，回到社会规范的违反上。比如，“杀人即违反了不能杀人的规范，因此受罚。偷盗的情况，由于违反不可偷盗的规范，因此也很容易明白行为者受到指责”，“这种说明对于一般人来说……是非常简明易懂的。”(29)但问题是，这种解释方法根本没有道出违法行为的本质，刑法规范制止某种行为，行为人恰好实施了某种行为，所以行为人违法了。这种在规范的逻辑结构内部以循环解释的方式说明违法性，之所以“非常简明易懂”，是因为它根本没有揭示出违法的真正内涵。而否定主观的违法要素，采用“结果无价值论”的立场解释何为违法则情况有所不同。比如，人的生命是受刑法保护的利益，杀人即侵害了人的生命法益，因此受罚。由于财产所有权及其本权是刑法所保护的法益，因此为何偷盗他人的财产会受到刑法的处罚也就非常容易令人明白。至于哪些利益受到刑法的保护，这在刑法典中都已经有了明确的规定，因此，从违法层面讲，何种法益受到刑法保护从一开始就已经确定，换种说法，“即公民已被提前告知，哪些妨碍他人的兴趣利益行为不被法律认可或者将接受法律的制裁”。(30)对于大多数犯罪来说，侵犯了何种法益，更是经由自然法的洗礼而在人们的脑海中已然具有了明确的观念；而侵害法益的行为或者事情为何是恶劣的，那当然一方面根植于人们对正义最朴素的观念，另一方面则因为刑法中规定的法益轻重不同已然表明了侵害不同法益的行为其恶劣程度也不相同。因此，行为无价值论者所担心的“一般人眼前并没浮现法益，何为法益？为何侵害法益是恶劣的事？”(31)显然是多余了。
　　此外，在阶层犯罪理论之中，有效地区分违法性与有责性，有利于该体系的司法适用。阶层的犯罪论体系可以方便对犯罪构成要素的分析和定位，并为实务提供一套犯罪认知工具，(32)全面肯定说不便适用，直接影响了阶层犯罪论体系作为犯罪认知工具的便利性。根据全面肯定说，就要在违法性中既讨论主观要素又讨论客观要素，然后在有责性阶段再讨论一次主观要素，这种将主观与客观要素混为一个阶层讨论的方式显然不如将它们分开，即在违法性阶段讨论客观要素、在有责性阶段讨论主观要素，从客观到主观、从外在到内在，逻辑清晰，进展明确；同时，否定主观的违法要素，将之归入有责性阶段，也避免了对于主观要素的重复讨论，这样的阶层体系在司法适用中无疑更为经济方便。
　　时至今日，虽然构成要件几经发展，早已从贝林时代的中性的犯罪类型发展为作为违法类型的构成要件或者违法有责类型的构成要件，但是，构成要件自身所具有的独特意义并没有因此而消亡，违法性与有责性的区分更是成为现代犯罪理论的最大成就。这种以构成要件符合性、违法性与有责性三阶层为典型代表的犯罪论体系，被公认为是德国刑法学引以为傲的学术资产，(33)同时也为日本刑法学界所广为接受并采用，晚近，阶层的犯罪论体系亦被我国刑法学界所倡导并引进。当下，虽然德国、日本阶层的犯罪论体系也面临或大或小的争议，但是作为阶层体系的精髓却一直保持不变，那就是——“区分违法与有责之间的界限，并且它已成为所有的刑法体系的重要基础。”(34)“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”(35)成为大陆法系各国刑法的共同点。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Kuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”(36)可以说，坚持违法与有责的区分，就是坚持了阶层的犯罪论体系。然而，全面肯定说却恰恰以主观要素横贯于违法性与有责性两个领域，从而模糊了违法与有责之间的界限。
　　总之，从维持阶层化的犯罪论体系的角度考虑，同时也是为了贯彻刑法法益保护的目的，应“基本维持‘违法是客观的、责任是主观的’这一古典纲领”。“原本犯罪论体系的构成方式是扎根于新康德派的认识论，分析事物进行判断。可以说以古典物理学的方法为出发点。判断犯罪是否成立时，明确判断过程，基于何种价值判断，得出何种结论。不明确这种思考过程，议论出现分歧，也不可能进行批判。”(37)反对全面肯定说，意味着从客观事物到主观心理的判断过程清晰明确，结果无价值的立场亦极为分明，这对于维护阶层化体系的精髓，亦即违法性与有责性的相区分，具有极为重要的意义。全面肯定说将主观要素全面纳入客观违法性领域，与这种主张相适宜的犯罪论体系其实正是主张全面肯定说的学者所批判的平面四要件体系，因为该种体系不分阶层，违法与有责渗透在四个要件之中，也因此不需要所谓客观的违法论与主观的责任论这样的主张。此外，全面肯定说虽然看似由二元论者所主张，但其背后，实际上与威尔策尔的目的行为论所支撑的一元的或者说“极端的行为无价值论”无异。

三、两种例外的主观违法要素：基于“结果无价值论”立场展开的分析
　　反对全面肯定说，是否意味着必然赞成极端的结果无价值论者所主张的全面否定说，这需要仔细分析。基于前述维持以违法与有责为支柱所构建的阶层犯罪论体系之基本立场，全面肯定说中反对将故意和过失作为违法要素的观点无疑应该得到认同。因为，故意和过失是一般的主观要素，是所有犯罪所必须具备的，一旦承认它们为主观违法要素，无论在对特殊的主观违法要素的承认上有无分歧，都意味着那是行为无价值论的违法观，因此，对主观违法要素的否定，当然应该以这两者为攻击点，否则，就和“行为无价值论”无异了。另一方面，是否承认特殊的主观要素即日的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现、未遂犯中的既遂故意是违法要素，则是“结果无价值论”内部的争议。基于当今多数结果无价值论者所认为的（即前述以山口厚教授为代表所指出的）——“行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素”，部分肯定说应该得到支持；只有具体承认的范围，应主张只有在侵害或者威胁法益的后果没有显示的情况下，根据结果难以断定行为是否违法时，必须要借助行为人的主观要素评判其行为客观上是否违法时，才能承认主观违法要素的存在。具体而言，目的犯中的目的、未遂犯中的既遂故意，可以承认其为特殊的主观违法要素；至于倾向犯中的内心倾向与表现犯中的内心表现，则不宜承认其为主观违法要素。
　　目的犯、倾向犯与表现犯三种犯罪类型来源于德国刑法学。目的犯（Absichtsdelike），是指行为人实施实现客观构成要件的行为，但其意图超越于该客观构成要件行为所发生的结果，拥有这种意图的犯罪就是目的犯；倾向犯（Tendenzdelike），是指具有强烈内心倾向的犯罪，即行为人为了实现犯罪构成要件必须认识到但又不必实现的结果，其特征是，实行行为受行为人的意志方向所控制，该意志方向给予行为本来的特征或对被保护的法益的特别危险；表现犯（Ausdrucksdelike），是指行为人的外部行为与内心认识状态不一致而相矛盾构成犯罪的情况。(38)由于对这几种特殊主观要素的分类来源于德国刑法学，同时德国又是以“行为无价值论”为主流学说，因此，承认它们以及未遂犯的故意为主观的违法要素，在德国几乎不存在什么争议，但这并不代表在我国和日本对此就没有不同的看法。
　　（一）目的犯中的目的——应承认其为主观违法要素
　　依照我国刑法理论，目的犯是指行为人只有实施某种特定目的才能成立的犯罪。而这其中的目的，则是指行为人主观上通过实施犯罪行为所希望达到的某种危害结果的态度，简言之，目的是对危害结果的追求或希望，其内容是危害结果的实现。这基本上与德国刑法中目的犯概念是一致的。
　　日本刑法理论则认为，目的犯分为“以结果为目的的犯罪”和“以之后行为为目的的犯罪”两种，前者的行为成为目的的内容、结果的原因（原因与结果关系），后者的行为成为之后行为者自身或者第三者所实行的新行为的手段（手段与目的关系）。(39)前者如《日本刑法》第77条内乱罪中的规定——“以扰乱宪法确定的基本统治秩序为目的”而实施暴动的，后者如《日本刑法》第148条规定——“以行使为目的”伪造或者变造通用的货币的。笔者反对日本刑法目的犯的分类。从前述目的犯的来源及我国刑法学界所认可的目的犯含义看，目的犯概念的意义在于，在故意之外通过某种特定的目的验证某种犯罪的成立，相当于在故意心理之外附加了某种特定的主观限定条件。为此，“以之后行为为目的的犯罪”才是本源意义上的目的犯，如伪造罪中的行使目的，因为此种目的犯中目的不是伪造故意之中的内容，而是在故意之外刑法所必须要求具备的额外的主观要素；如果不作明确规定，就会使人误以为，只要出于故意伪造出了货币就都是伪造罪了。这种目的犯超越了伪造犯罪的故意以及客观伪造行为之外而存在，它才是真正意义上的目的犯。
　　而所谓“以结果为目的的犯罪”，实际上它们不是真正意义上的目的犯，这些犯罪中的目的，其实就是故意之中的内容。我国《刑法》第14条规定的犯罪故意概念就蕴含了这种所谓的“目的”，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的心理态度就是犯罪故意。在此，明知自己的行为会发生危害社会的结果，其实就是日本刑法理论中所说的“以结果为目的的犯罪”之目的犯。比如内乱罪，作为一种侵害国家法益的犯罪，无论刑法典是否规定了扰乱宪法所确定的统治秩序的目的，该罪的法益侵害后果都必然会涉及到此。可见，这种所谓的目的犯中的目的，与其说是目的，不如说是犯罪故意中所追求的结果内容，换言之，就是故意中的认知内容。将故意心理中所追求或者说所蕴含的结果独立出来，以之作为一种目的犯，这一方面使得犯罪故意中最基本的认知内容被抽离，从而会使故意概念丧失其规范含义，另一方面还泛化了目的犯的概念，消解了目的的真正含义，并使得目的犯中的目的丧失了于故意之外对犯罪成立的限定意义。正因为类似于伪造货币罪的目的是限定故意伪造货币行为违法与否的重要因素，它们在刑法理论上才常被称之为超过的主观要素。因此，面对中外刑法典中规定有“目的”二字的分则条款时必须要仔细分析，正如我国《刑法》第276条规定的“由于泄愤报复或者其他个人目的”被认为不是犯罪目的其实只是动机一样，日本刑法典中一些规定了“目的”的条款其实和我国刑法中没有规定“目的”二字的罪名一样，就是非法定目的犯的故意犯罪而已，比如《日本刑法》第172条虚伪告诉罪规定“以使他人受刑事或者惩戒为目的，作虚伪的告诉、告发或者其他申告的”，我国《刑法》第243条诬告陷害罪规定“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究”，这两罪同属诬告罪，犯罪成立要件相似。很显然，日本刑法规定的“目的”与我国刑法规定的“意图”并无区分。可见，一种犯罪中的目的，有时候并不等同于目的犯的目的，它只是某种犯罪所追求的结果而已；体现这种内涵的刑法分则罪名，也不是什么目的犯。为了使故意和目的犯不致失去其固有内涵，应该明确反对此种所谓的“以结果为目的的犯罪”的目的犯；探讨此种目的犯中的目的是否是主观违法要素，如同探讨故意是否是主观违法要素一样。日本学者泷川幸辰就明确承认诸如内乱罪中的目的也是主观违法要素，(40)但是，基于前述理由，笔者反对承认此种目的犯中的目的为主观违法要素。
　　确立了目的犯本源意义上的内涵，有助于解释目的犯中的目的是否为主观违法要素。由于伪造货币罪是中国、德国、日本三国真正意义的目的犯的代表性罪名，因此，在此问题上，结果无价值论者大多明确地以伪造货币罪为例，认为其中的“行使的目的”是主观违法要素，对此，笔者也持肯定态度。但是，张明楷教授为了维持彻底的客观违法论而提出了如下若干理由：（1）能否认为伪造货币罪中的“行使的目的”是违法要素，还有进一步研究的余地。我国刑法鉴于伪造货币行为的严重法益侵害性，没有规定特定的目的。而且，对仅伪造货币并不使用伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。因此，从解释论上，似乎没有必要将本罪确定为目的犯。但是，在不将“以使用为目的”作为本罪的主观要素的情况下，要求行为人明知行为的内容、社会意义与结果，并且希望或者放任结果的发生。因此，如果行为人虽不具有使用的目的，但明知伪造的货币会落入他人之手置于流通领域的，就应认定为本罪。（2）有的目的犯中的目的（意图）实际上是故意的内容，而不是真正意义上的目的。（3）有的目的犯中的目的明显只是责任要素。（4）有的目的犯中的目的是独立于违法与责任之外的，说明一般预防必要性大的要素。(41)笔者以为，后三条理由与其说是反对承认目的犯中的目的为主观违法要素的理由，不如说是对何为目的犯这一前提性问题的分析。仅仅是目的犯的内涵和外延不清，显然不能作为反对承认目的犯中的目的是主观违法要素的理由。当对何为目的犯形成共识之后，争论才真正具有价值。很显然，在此问题上，全面否定论也是赞成在本源意义上理解目的犯的。因此，第一个理由最为重要。
　　笔者认为，第一个理由值得商榷。其一，刑法有无规定某种特殊要件如目的等，不能成为刑法解释论上赞成或者反对某种观点的理由；正因为刑法没有非常明确的规定，所以才有刑法解释论存在的余地。我国《刑法》第170条伪造货币罪没有规定“以行使为目的”或者“以使用为目的”，但并不等于在刑法解释论上就不可作此解释。换言之，刑法没有规定但根据既有的规定进行合理解释而将某种要素或者事物解释进刑法条文的现象不胜枚举。比如，我国《刑法》第116条破坏交通工具罪只规定了“火车、汽车、电车、船只、航空器”而没有规定拖拉机为本罪的侵害对象，但是刑法解释论不也广泛承认“将大型拖拉机解释为汽车”(42)的观点吗？又如，我国《刑法》没有规定盗窃罪必须要具有“非法占有的目的”，但是经过刑法理论和司法实践的长期发展，现今也普遍承认“非法占有的目的”是盗窃罪的成立要件，等等。
　　其二，刑法是否明确规定以及能否从解释论上得出某种结论，需要联系具体犯罪的法益来分析。就伪造货币罪来说，其具体侵害的法益是货币的公共信用，但是对货币的公共信用之侵害只能通过货币进入公共流通环节以后才能体现。行为人故意伪造货币，但没有行使或供流通之目的，而是为了鉴赏、收藏或者教学科研之用，且没有实施扩散或流通的行为，则并不会对社会产生实害，亦即没有侵害到货币的公共信用，此时表明行为人的伪造行为还没有达到应科处刑罚的程度，因而不能构成犯罪。因此，认为“仅伪造货币并不使用伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用”的看法难以成立；至少，如果行为人仅仅伪造然后自己长期珍藏，又如何“会侵犯货币的公共信用”是不明确的。相反，这样的观点容易使人认为，即使没有造成任何法益侵害后果，仅仅只是伪造行为就足以动用刑法了，果真如此，其实就不是“结果无价值论”而是“行为无价值论”的立场了。
　　其三，如果行为人虽不具有使用的目的，但明知伪造的货币会落入他人之手置于流通领域的，是否应该认定为本罪？伪造犯罪的故意，应该是对伪造行为的内容、社会意义与结果有认识，具体而言，应该是对伪造行为自身的含义即它是仿照真的造出假的、社会意义即它是法律所不容许的行为与结果有认识，而不是对“以使用为目的”的行为内容，诸如“货币会落入他人之手置于流通领域”有认识；如果将此种认识强加在伪造货币罪的主观故意之中，这就完全改变了伪造犯罪的故意之内容，与我国《刑法》第14条对故意的定义相违背，与伪造货币罪的故意内容相违背。这样一来，等于就是在伪造的故意之外，添加了对行使目的及相关事项的认识要求，这一要求，不是目的又是什么？与其如此，不如直接承认伪造货币罪为目的犯，直接承认目的犯中的目的为特殊的主观违法要素。
　　从个人的理论体系来说，张明楷教授作为实质刑法解释论的力倡者，如果仅仅因为刑法条文没有规定就放弃解释，那岂不是与其实质解释的观点相违背？同时，将那些没有行使目的的伪造货币行为也作为犯罪处理，与张明楷教授自身作为“结果无价值论”的代表者所主张的限定刑罚处罚范围的立场也是相矛盾的。
　　另外，我国“极端的结果无价值论”阵营中的学者黎宏教授指出，主观的违法要素完全可以看作为主观的构成要件，但不具备主观的构成要件时，完全可以因为该行为不具备犯罪构成而被排除在犯罪范围之外，而不是因为该行为不具有违法性才不构成犯罪。(43)这种观点源于日本的曾根威彦教授，他指出：“由于行为人不具有行使的目的，所以，即便违法，但也不符合伪造货币罪的构成要件。”(44)其显然不承认主观的违法要素，将诸如目的犯中的目的等作为主观的构成要件要素，在阶层犯罪论体系的第一个关口就阻却构成要件符合性的成立，由此，即便如伪造等行为违法，那当然也是不成立犯罪的。
　　在刑法学界基本承认主观要素的今天，故意过失等主观要素本来就是主观构成要件要素，只是它们是以违法要素的身份还是以责任要素的身份立于主观构成要件要素之中而有所不同。如此一来，如果承认目的这一主观要素为违法要素，那岂非也可以因为它在构成要件要素中先发挥了阻却作用而不进行违法性评价了？如果此时仍然进行违法性评价，那岂非意味着目的这一主观构成要件要素根本无法发挥构成要件的阻却作用？如果是这样的话，那为何“目的”以责任要素的身份作为主观构成要件要素时可以发挥阻却作用，以违法要素的身份作为主观构成要件要素时就不能发挥这一作用？显然这是有疑问的，至少极端的结果无价值论者对此问题未有详细展开，所以其结论也就不具有说服力。
　　总之，对于伪造货币犯罪而言，“当存在‘行使的目的’时，和没有该目的的场合相比，被伪造的货币流通于一般市场交易、从而使货币的信赖性受到侵害的危险性更大。在此意义上，是否存在行使的目的，对于货币的信赖性这一伪造货币罪所保护的法益是否面临侵害的危险是有影响的，因此可以将其理解为主观违法要素。”(45)刑法中类似于伪造货币罪的其他的目的犯，如变造货币罪、赌博罪和违规制造、销售枪支罪等，仅从罪过即故意的内容和行为的性质不足以认定其违法性，所以，应将伪造货币罪和变造货币罪限定为目的犯，将此类目的犯中的目的承认为特殊的主观违法要素，当行为人仅仅实施了伪造行为时，不主张立刻认定为违法，而必须结合主观上是否具有行使等特殊的目的，以防止扩大刑罚处罚的范围。
　　（二）未遂犯中的故意——应承认其为主观违法要素
　　“结果无价值论”与“行为无价值论”的根本分水岭就在于是否承认故意或过失为主观违法要素。“行为无价值论”当然主张将未遂犯的故意视为主观违法要素；“极端的结果无价值论”大致主张将未遂犯的故意纳入有责性之中；(46)“结果无价值论”则肯定“未遂犯中的既遂行为的意志也可以理解为主观违法要素”。(47)基于前述对全面肯定说的批判所表明的结果无价值之基本立场，本文主张故意和过失是责任要素，但未遂犯罪中的既遂故意则应该承认其为违法要素。
　　根据未遂犯罪的特性，基于结果无价值的立场，应该承认未遂犯的故意为主观违法要素，主张未遂犯的行为是否违法依据行为人主观上是否有犯罪的故意来判断是合适的。例如，甲以枪对准马路，路上行人时有时无，甲闭眼开枪，子弹在行人乙与流浪狗之间穿过，如果按照极端的结果无价值论者的观点，因为没有发生侵害他人生命或健康法益的结果，无论甲有无杀人的故意，都不能认定其开枪行为违法，不能认为甲有罪。结果无价值论者则会认为，甲开枪射出的子弹在行人和流浪狗之间穿过，在没有任何法益侵害结果的情况下，必须考虑甲的主观故意，如果甲是出于故意杀人之主观罪过而开枪射击，虽未击中行人乙，但其准备射杀行人的主观故意使其开枪杀人行为的法益侵害之危险性大大增加，其行为从性质上看应评价为违法；及至责任领域，其故意又是存在的，因而对甲的行为可认定为故意杀人罪（未遂）。可见，“结果无价值论”的结论更为合理。
　　其一，如果不结合未遂犯中行为人的主观故意，那么就无法判断出犯罪的有无以及其种类。在没有任何结果出现的情况下，同样的开枪射击行为该如何确定其行为性质，究竟是打猎自娱或是锻炼枪法或是杀人犯罪？显然，法益侵害说在此是无能为力的。在此，只有根据行为人的主观故意，如是想杀人还是想获取猎物等来分析行为的性质是什么。极端的结果无价值论者认为，即便是“这种场合，不用考虑行为人的内心，根据行为人的外部态度，行为时的客观状况，导致行为人实施该种行为的经过等进行推断，是可以判断出犯罪的有无以及其种类的。”(48)但问题是，在如何根据上述分析判断违法性这一点上，在极端的结果无价值论者那里是语焉不详的。
　　日本刑法中常常讨论的“野兔事例”就充分表明其对未遂犯中故意作为主观违法要素之肯定。甲在山中打猎，子弹从乙与野兔中间穿过。当子弹射中乙时，行为与结果无价值论都认为，甲的开枪行为是违法的，故意与过失属于责任要素；当子弹没有射中乙，而是从乙与野兔之间穿过时，“行为无价值论”认为，此时开枪行为的法律意义只能取决于甲的主观意思。如甲欲杀乙即杀人的故意存在时，成立杀人未遂；如甲欲射击野兔即杀人的故意不存在时，不成立任何犯罪。只有当子弹射中乙并致其死亡时，此时杀人的故意才不是违法要素，而形成责任要素。因为，“二元论”主张根据结果有无发生赋予违法性基础，当结果发生时，行为是故意还是过失，对于违法性没有任何意义。(49)显然，“极端的结果无价值论”在野兔事例上是缺乏说服力的，所以结果无价值论者才借鉴了“二元论”的合理之处，主张未遂犯中的既遂故意可为主观的违法要素，从而解决射击行为究竟是打猎还是杀人的难题。
　　其二，承认未遂犯中既遂故意是主观违法要素，可以避免法益与违法性理论成为无价值色彩的客观事实。“结果无价值论认为，违法性的实质就在于行为侵害或者威胁到了法益。法益侵害说的长处在于，通过侵害或者威胁法益这种客观事实作为违法评价的基础，为违法判断提供客观内容和事实基础”，“‘法益’以及‘侵害’、‘危险’概念，仅仅以实施为基础，和‘违反道义（社会伦理）’的概念相比较，其内容在理论上比较容易分析检验。”(50)可见，法益与违法性理论都是对某种客观事实的否定性价值评价，是对行为正当与否的定性评价，而绝非有无某种客观事实的纯事实评价。
　　在未遂犯罪中，如果此种客观事实并没有显现，也没有任何显现的迹象，那么该如何进行分析检验？如果一概不认定为犯罪，是否会导致所谓的法益侵害或者违法性判断演变为纯粹事实的分析，使它们二者成为毫无价值色彩的中性词？这种担心不无道理。比如，按照极端的结果无价值论者批判二元论者时指出的：“行为人既没有故意也没有过失时的不可抗力即不具有行为无价值的场合，即便具有对法益的侵害或者危险（结果无价值），但在二元的行为无价值论看来，该行为也不违法。”(51)这样的批判其背后的观点显然是，极端的结果无价值论者不同意二元论者不可抗力不违法的观点。然而，如果只要是发生了结果就一律评价为违法，这更为不妥。既然结果无价值是对法益的侵害或者威胁，如果只要引起了外界变动或影响就认为是结果无价值，这就违背了刑法法益概念的内涵，将具有价值取向功能的法益概念事实化。
　　既然作为违法性评价基础的侵害或者威胁法益的客观事实一定带有价值色彩，这就意味着，它在外观上是客观的，但是在价值分辨上绝非客观。当“极端的结果无价值论”者将偶然防卫、贩卖假毒品等行为作为合法行为(52)来评判，主张将它们均不认定为违法而作无罪处理时，此时完全看不到违法性所充当的价值评判色彩；他们所看到的是一种只考虑纯自然意义上的所谓客观事实的违法性。这样的违法性评价将规范与价值分析简化为某种客观事实有无之分析：有事实就有违法、无事实就无违法。最终，它将会使法益和违法性理论流失其规范刑法学的基本内涵，而成为纯事实性概念。这样的法益侵害说显然也不能称之为“侵害”，称之为“法益损害说”更合适。建立在这样的法益损害说基础上的“违法性”显然也不适合使用带有负面价值评价色彩的“违法”一词来表达了。
　　其三，在未遂犯中，如果仅仅根据法益侵害结果没有发生这一客观事实进行违法性的评价，则结论永远只有不违法、不成立犯罪这样一种结论。如此一来，是否还有未遂犯这一犯罪类型都要存有疑问了。因此，否定未遂犯的故意这一主观违法要素无助于维持未遂犯这一犯罪类型。
　　另需说明的是，未遂犯与不能犯是相区别的两个概念，因此，不能犯中的故意不是主观的违法要素，不能犯也不能成立犯罪。在“未遂犯的场合，行为无价值论认为，和处罚结果无价值的既遂犯不同，仅仅处罚‘行为的危险性’这一行为无价值”，“对尸体的杀害行为，也能成立未遂犯。”(53)但是，在“结果无价值论”的立场上，对于所谓的将尸体当人射杀的行为，不一定成立未遂犯。换言之，立于结果无价值的立场，虽然主张未遂的故意是主观的违法要素，但这里的未遂犯是不包括不能犯的，也就是无论如何也不能使犯罪得以实现的犯罪类型。如果是不能犯，当然应该主张对其不罚，而绝不是说，因为没有发生犯罪结果就肯定是未遂犯，即没有发生既遂故意中行为人所追求的犯罪结果，有可能是不能犯，也有可能是未遂犯。根据犯罪当时的情况以及行为人自身并结合一般人的判断标准，无论如何也不能发生法益侵害的结果时，就成立不能犯；反之，则成立未遂犯。对前者，即使也是一种广义上的未遂犯，但其既遂故意并不能作为违法要素，对之不能认定违法性，因而不以犯罪论处；对后者，依据没有实现的既遂故意，就可认定行为违法，进而认定为犯罪。
　　（三）倾向犯、表现犯中的行为人内心要素——应否认其要素
　　倾向犯是一定的内心倾向决定行为违法性的犯罪；表现犯是一定的内心表现，即心理过程决定违法性的犯罪。前者如猥亵犯罪，后者如伪证犯罪。按照全面肯定说和部分肯定说中一部分学者的观点，倾向犯的内心倾向和表现犯的心理过程是主观的违法要素，缺乏它们，行为的违法性不能认定；倾向犯的典型是强制猥亵罪，如果行为人（比如医生）是以满足内心的性欲为目的抚摸实施了麻醉手术的病人，就会被认为其行为违法；(54)表现犯的典型是伪证罪，如果行为人违反其记忆的心理过程进行虚伪的陈述，才能被认为其行为违法。(55)但是，笔者认为，应该反对承认倾向犯的内心倾向、表现犯的内心表现为主观违法要素。
　　否定倾向犯的内心倾向是主观违法要素，有利于合理打击此类犯罪。我国《刑法》第237条第1款规定了以“暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”为罪状的强制猥亵、侮辱妇女罪，第2款规定了以“猥亵儿童”为罪状的猥亵儿童罪，这两种犯罪的违法性取决于行为人有无对妇女、儿童实施猥亵行为；由于通常的身体触摸无法认定是否为猥亵，因此，才发展出承认倾向犯的内心倾向是主观违法要素的结论。但是，对于强制猥亵、侮辱妇女罪或猥亵儿童罪来说，该罪侵犯的法益是妇女、儿童的人身权利，但是具体是何种人身权利，其实并非像强奸罪那样典型。它有侵犯性自由权的法益内容，也有侵犯人身自由权的法益内容。既然如此，一味地要求行为人必须出于满足性欲望的内心倾向的强制猥亵行为才能构成强制猥亵罪，显然忽视了并无此种内心倾向却利用强制猥亵手段侵犯被害人人身自由法益的行为，对于后一种强制猥亵行为，显然也应该认定为犯罪。
　　《日本刑法》第176条强制猥亵罪中的对象为13岁以上的男女，其立法保护范围更为合理。不过对于该罪来说，它的法益似乎主要是侵犯性的自由权，即便如此，否认内心倾向作为主观违法要素，也不影响强制猥亵罪的认定。如果基于满足自己性欲这一内心倾向而实施强制猥亵行为，其行为的违法性认定当然不存在疑问；如果不是基于这一内心倾向，或者说没有任何特定的倾向，只是强制猥亵了13岁以上的男女，那同样也是侵犯了被害人的性自由。换言之，无论是我国《刑法》中的强制猥亵妇女罪还是《日本刑法》中的强制猥亵罪，即便认为它们的法益只有性自由这一项，只要行为人以强制手段实施了猥亵行为，均不影响对性自由的法益侵害之认定，进而也就都不影响对行为违法性之认定。显然，如果说强制猥亵罪的认定离开了某种内心倾向而无法认定，正如若不结合未遂犯中的故意就无法认定行为的性质一样』口么，认为强制猥亵罪的行为人的内心倾向是特殊的主观违法要素就没有任何意义。
　　对于赞成内心倾向为主观违法要素的学者而言，他们常常会讨论的情况是，医生的治疗行为如果有满足性欲望的内心倾向，则该行为构成强制猥亵罪，反之则不然。然而，这种观点只会将问题导向主观主义的境地。医生抚摸同性或异性病人身体的某个部分，只要是出于治疗行为的需要而实施，该行为在客观上看就是正当的。此时，要求深入到医生的内心进行极其细致的分析，恐怕会在证据上给诉讼造成极大的困难，而且对于医生这一职业群体也殊为不利。现今德国与日本对于这一问题的通说是，只要医生的治疗行为没有超过治疗所必要的行为界限，其行为无论出于何种内心倾向，都不能认定为违法。(56)总之，医生遵循医疗规则对妇女麻醉患者实行触诊行为，不能因为该医生存在性的意图，就认定为违法并成立强制猥亵罪。(57)只有结合客观上治疗行为是否超过合理界限而造成病人的性自由法益受到侵害，其治疗行为才会考虑构成犯罪。
　　基于上述类似的理由，我国《刑法》中猥亵儿童罪的成立也不应要求具备满足性欲的内心倾向；我国《刑法》第246条侮辱罪的成立也不应要求具备“侮辱他人”的内心倾向；我国《刑法》第299条侮辱国旗、国徽罪同样也不应要求诸如“侮辱国家为目的”的内心倾向。
　　表现犯的内心表现也不影响该罪的认定，不应承认其为主观违法要素。我国《刑法》第305条规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”是伪证罪；《日本刑法》第169条规定，“依法宣誓的证人作虚伪陈述的”是伪证罪。二元论者往往认为，伪证罪中行为人的主观记忆内容是违法性判断的基准，因此，违法行为人内心表现是主观违法要素。(58)很显然，这种观点是站在主观说的立场探讨行为是否作伪证。与此相对，从客观说的立场分析，“所谓‘虚伪的陈述’是与客观事实相违背的陈述”，“行为者的记忆内容是故意的问题，不影响违法判断。”(59)除了结果无价值与行为无价值论者一致所认同的与记忆一致的陈述无论真伪均不能成立伪证罪之外，如果行为人内心记忆发生错误，当其进行自认为是虚假陈述时，其实陈述的内容恰巧与客观事实相一致时，同样也不能成立伪证罪。此外，伪证罪属于轻罪，其行为性质有别于故意杀人、抢劫等暴力型犯罪，当行为人的认识错误恰好导致了有利于案件审判的结果时，考虑其客观上对审判无害以及主观上的恶性亦不同于严重犯罪，因此，应该鼓励基于“结果无价值论”的立场否定此种情况成立犯罪。
　　综上所述，基于“结果无价值论”的立场，应否定故意和过失为一般的主观违法要素。“即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。”(60)而对于通常二元论者所讨论的特殊的主观违法要素，也应该基于法益侵害说只承认目的犯中的目的和未遂犯中的故意为主观违法要素，对于倾向犯中的内心倾向和表现犯中的内心表现，则应该反对其作为主观违法要素。“在确定不法时难免存在例外的情形，即不法的认定有时也可能取决于主观要素。”(61)即在有些情况下，仅仅根据法益侵害或威胁的结果难以确定行为是否违法，还必须要考虑行为人的主观意思，如目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的行为人的内心记忆等。(62)但是，为了防止对特殊主观违法要素的承认蔓延至整个主观要素，为了使刑法及犯罪论体系的任务尽可能行驶在法益保护的轨道上，因此，从阶层犯罪论体系的视角分析，笔者主张仅承认目的犯中的目的和未遂犯中的故意这两种特殊主观违法要素，只是在极其例外的场合才会使主观要素进入违法性领域，并且对它们的使用应立足于是否影响法益侵害增加的危险这一客观角度进行，因此不会影响到违法与有责区分的根本，不会动摇阶层犯罪论体系。

四、结语
　　在多大范围内承认主观的违法要素，是划分“极端的结果无价值论”、“结果无价值论”以及“二元的行为无价值论”等不同阵营的分水岭。在此问题上，应立足于维护阶层犯罪论体系以及刑法法益保护任务的基本立场，否定一般性的主观违法要素，从而维持违法与有责之间的界限；同时，基于解决问题之需要只承认少数特殊的主观要素为主观违法要素，从而形成以部分肯定说为内容的结果无价值论的基本观点。当然，由于篇幅限制，对于主观违法要素中比较重要的问题，诸如是否要求具备防卫意图、非法占有目的是否为盗窃罪的主观要素等，以及“行为无价值论”与“极端结果无价值论”的其他疑问均未能进一步展开探讨，这也为今后进一步深化相关主题的研究提供了可能。

【注释与参考文献】
　　⑴[日]浅田和茂：《主观的违法要素の犯罪论》，《现代刑事法》1999年第3期。
　　⑵[日]大谷实：《刑法讲义总论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第217页。
　　⑶参见[日]福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第81—83页。
　　⑷同前注⑵，大谷实书，第218页。
　　⑸参见[日]高桥则夫：《主观的违法要素上违法论》，《现代刑事法》1997年第3期。
　　⑹参见周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，《中国社会科学》2008年第4期。
　　⑺张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，“前言”第3页、第141页。
　　⑻张明楷：《论偶然防卫》，《清华法学》2012年第1期。
　　⑼参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第32—33页。
　　⑽[日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。
　　⑾同前注⑽，山口厚文。
　　⑿[日]川端博、曾根威彦、日高义博：《结果无价值论上行为无价值论》，《现代刑事法》1999年第3期。
　　⒀参见付立庆：《主观违法要素理论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。
　　⒁参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第201页、第257页。
　　⒂Vgl．Schmidhauser，Strafrecht Allgemeiner Teil，Lehrbuch，Tübingen，1970，S．6／22．
　　⒃vgl．Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，3．Auflage，Bd．I，1997，S．55．8ff．
　　⒄[日]山中敬一：《罪刑法定原则与规范之构造》，何佳芳译，载刘幸义主编：《多元价值、宽容与法律——亚图·考夫曼教授纪念集》，五南图书出版公司2004年版，第635页。
　　⒅Gallas，Wilhelm，Beitrage zur Verbrechenslehre，Berlin 1968，S．56．
　　⒆[日]西田典之：《日本刑法总论》第2版，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第179页。
　　⒇Eb.Schmidt，Einfuhrung in die Geschtichte der Strafrechtspflege，Gotingen 1947，3．Auflage，1965，S．36．
　　(21)Schmidhauser，Eberhard，Gesinnungsmerkmale im Strafrecht，Tübingen，1958，S．182．
　　(22)同前注⑿，川端博、曾根威彦、日高义博文。
　　(23)同前注⑽，山口厚文。
　　(24)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第93—94页。
　　(25)同前注⑼，黎宏书，第38—39页。
　　(26)Maiwald，in Schoch，Heinz（Hrsg．）：Wiedergutmachung und Strafrecht，München，1987，S．72．
　　(27)同前注(26)，Maiwald文，第69页。
　　(28)参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，作者自印行2000年版，第7—8页。
　　(29)同前注⑿，川端博、曾根威彦、日高义博文。
　　(30)Kohler，Strafrecht Allgemeiner Teil，Berlin u．a．1997，S．20 ff.
　　(31)同前注⑿，川端博、曾根威彦、日高义博文。
　　(32)同前注(28)，许玉秀书，第6—7页。
　　(33)同上注，第1页。
　　(34)Edmund Mezger，Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik，Duncker＆Humbolt，Berlin—München 1950，S．20．
　　(35)张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。
　　(36)[德]许迺曼：《区分不法与罪责的功能》，彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑法事法论文选辑》，春风煦日论坛2006年版，第416页。
　　(37)同前注⑿，川端博、曾根威彦、日高义博文。
　　(38)vgl.Edmund Mezger，Strafrecht I．Allgemeiner Teil 1960，S．89；同前注⒃，Claus Roxin书，第263页；[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第384—385页。
　　(39)参见[日]佐伯千仞：《刑法にぉけゐ的违法性の理论》，有斐阁1974年版，第226页。
　　(40)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，载高铭喧、赵秉志主编：《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第192页。
　　(41)同前注⑺，张明楷书，第142页。
　　(42)张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第176页。
　　(43)同前注⑼，黎宏书，第34页。
　　(44)同前注(24)，曾根威彦书，第101页。
　　(45)同前注⑽，山口厚文。
　　(46)同前注⑺，张明楷书，第144页；同前注(24)，曾根威彦书，第197页。
　　(47)同前注⑽，山口厚文。
　　(48)同前注(24)，曾根威彦书，第108页。
　　(49)参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第56页。
　　(50)同前注(24)，曾根威彦书，第94页。
　　(51)同上注，第89页。
　　(52)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1010页。
　　(53)同前注(24)，曾根威彦书，第91页。
　　(54)参见[日]桥爪隆：《强制ゎぃせつ罪にぉけゐ主观的要素》，载[日]松尾浩也、芝原帮尔、宫泽浩一编：《刑法判例百选Ⅱ各论》第4版，有斐阁1997年版，第30页。
　　(55)同前注⑸，高桥则夫文。
　　(56)参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期。
　　(57)参见[日]平野龙一：《刑法总论上I》，有斐阁1972年版，第128页。
　　(58)同前注⑸，高桥则夫文。
　　(59)同前注⑴，浅田和茂文。
　　(60)张明楷：《行为无价值论的疑问》，《中国社会科学》2009年第1期。
　　(61)Edmund Mezger，Diesubjective Unrechtselem ent，Gs89（1924），S．169—170．
　　(62)同前注⒃，Claus Roxin书，第263页。

【作者简介】东南大学法学院
【文章来源】《法学》2014年第2期

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