黄海波嫖娼事件相关法律问题分析
发布日期：2014-08-06 作者：张颖律师
赞成者认为北京警方对黄海波处以15天行政拘留依据的《治安管理处罚法》，该法第六十六规定：“卖淫嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或500元以下罚款。”赞成者还认为北京警方对黄海波处以收容教育也是有法律依据的。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称办法）第七条规定“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”而该办法又是依据人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称决定）授权制定的。北京警方依据该办法对黄海波作出收容教育决定有法有据，且收容教育系行政强制措施，不是行政处罚，也不构成“一事二罚”，没有违反行政法原则。
反对者认为《卖淫嫖娼人员收容教育办法》系国务院制定的行政法规，而非法律。《关于严禁卖淫嫖娼的决定》只是人大常委会制定的规范性文件，同样不是法律。根据《立法法》、《行政强制法》关于“限制人身自由只能设定法律”规定，该办法违反上位法《立法法》、《行政强制法》的规定，因而是无效的。收容教育和行政处罚同样是限制公民人身自由，收容教育只不过是变相的行政处罚。对黄海波处以行政拘留后，又处以收容教育，已构成事实上“一事二罚"，违反行政法原则。
赞成者和反对者的观点大相径庭，何者的观点更符合立法目的和契合法律原意呢？这需要对行政法律体系进行全面的梳理和系统的分析方能得出正确的结论。
二、收容教育的法律分析
（一）《决定》是否为法律
反对者认为作为收容教育制定依据的《决定》没有经过三次人大常委会审议后交付表决、也没有国家主席签署主席令予以公布等严格的立法程序，故不应视为法律。反对者的上述观点事实上是很难站住脚的。第一，《决定》开宗明义阐述了制定该《决定》的立法目的：“为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下补充修改。”《决定》的立法目的表明其为刑法的补充，即与刑法有同等的法律地位。《决定》制定了“组织卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、引诱、容留、介绍他人卖淫罪“等多个罪名，并将1979年《刑法》中”强迫卖淫罪“的最高刑从十年提高至死刑级别，毫无疑问《决定》是专门针对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪而制定的单行法律。同时《决定》对非犯罪行为的“卖淫、嫖娼”行为规定为依照《治安管理条例》第三十条的规定处罚，并授权国务院针对“卖淫嫖娼的人员可以制定6个月至2年的收容教育办法。”第二，1997年《刑法》大修时，将《决定》中“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪”等涉及刑事犯罪的相关罪名收纳于该法之中，并在《刑法》附件二中规定”《决定》中关于行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定纳入本法。“1997年《刑法》以附件二的规定表明《决定》仍为法律的组成部分。第三，2009 年十一届人大常委会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》91条规定：” 将《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。人大常委会《关于修改部分法律的决定》再次明确了《决定》的法律地位。第四，反对者认为《决定》没有经过严格的立法程序，《决定》不应该视为法律的观点其实是忽视了立法的时间逻辑顺序。《立法法》的确是规定了人大常委会制定法律的系列程序，但《立法法》系2000年7月1日正式生效的，而《决定》系1991年9月4日生效的。任何人都不能要求在前的法律符合在后的法律，当新法与旧法产生冲突或不一致时，按照新法优于旧法的位阶原则处理。换言之，《立法法》规定的严格立法程序是没有法律溯及力的。综上所述，《决定》为法律的结论是毋庸置疑的。
（二）收容教育的违法性
既然《决定》是法律，那么《办法》自然是国务院在法律授权下制定的行政法规，这是否意味着北京警方对黄海波处以收容教育是正确的呢？答案是否定的。第一，《宪法》第三十七条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。“《宪法》虽然只规定逮捕必经的法定程序，但《宪法》不可能面面俱到，包罗万象，把一切违法行为的法定程序列入《宪法》之中。《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人从被刑事拘留到逮捕最长不超过37天。收容教育限制公民人身自由长达6个月至2年，远远超过37天，依照举轻以明重的法理，收容教育更应该经过法定程序。但目前的收容教育的调查、决定、执行均由公安机关负责，毫无程序正义而言，显然是违反《宪法》第三十七条的题中之义。第二，《立法法》规定对限制人身自由的强制措施和处罚，只能设定法律。收容教育依据的《办法》是行政法规，违反了《立法法》规定。第三，收容教育限制公民人身自由的期限高于《刑法》中的管制和拘役的起刑点，限制自由的期限与《刑法》刑期存在叠加，责罚不相称，惩罚明显过重，无法做到与《刑法》衔接，其制度设计亦有违法理。第四，收容教育违反国际公约的规定。1998年10月5日中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第九条第一款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”虽然截至今日，人大常委会尚未正式批准该公约，但该公约所确定的正当性程序原则，对我们建设法治国家起到标杆和指南针作用。
综上所述，收容教育因严重忽视程序正义，漠视人权，背离了法治精神，且不受司法监督，现已成了公安机关地地道道的“家法“，成为个别领导人对付异己的“杀手锏”，成为一把维护社会秩序和践踏人权的”双刃剑“，同时也成为个别无良警察的寻租工具。收容教育违反上述系列法律，其本质上是行政权架空了人民检察院的法律监督权和人民法院的审判权，严重破坏了司法的统一性和严肃性。
（三）收容教育的时效性
有的学者认为，收容教育违反1996年10月1日生效的《行政处罚法》，《行政处罚法》出台后，收容教育自应无效。《行政处罚法》第九条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。“该法第十条规定：”行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。“因收容教育一直有《办法》这把保护伞，该《办法》一直把收容教育规定为行政强制教育措施，而非行政处罚，且因《办法》又是授权立法，在《立法法》出台之前，该学者的观点显得势单力薄，有些理据不足。
2000年7月1日《立法法》出台后，收容教育在法理上已处在“默示废止”的状态。《立法法》第九条规定：”本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度除外。“《立法法》用”但书“的形式已清晰无误地剥夺了全国人民代表大会及其常委委员会对于限制人身自由的法律授权。《决定》对于限制人身自由的法律授权在《立法法》出台后自动终止，《办法》作为《决定》授权制定的行政法规，自此以后丧失了效力，故收容教育应在《立法法》生效后”无限期冬眠“，直至法律对其”明示废止“退出法律舞台的那天。
三、 收容教育决定是否构成一事二罚
（一）收容教育的定位
1993年9月4日生效的《办法》第二条规定：“ 本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。”《办法》把收容教育定位为行政强制教育措施。在《行政强制法》正式出台之前，行政强制措施的概念没有立法解释，学者们对何谓行政强制措施有不同的理解，进行着各自的学理解释。但传统的行政法理论认为，对人身自由进行限制的行政强制措施主要包括保护性约束措施（《治安管理处罚法》）、留置盘查（《警察法》）、强行驱散（《警察法》）、海关扣留（《海关法》）、戒严扣留（《戒严法》）、强行遣送（《游行示威法》）、紧急拘留（《游行示威法》）、强制隔离（《传染病防治法》）、收容教养（《未成年人保护法》）、收容教育（《办法》）、劳动教养（《决定》）等。
（二）行政强制措施的涵义及特征
《行政强制法》正式生效后，该法第二条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。” 《行政强制法》把行政强制措施定义为“暂时性的行为或措施”。第一，该定义表明行政强制措施系一种中间行为，它是为保证行政行为最终作出而采取的暂时性措施或行为。这种"暂时性"应如何理解?从法理上说，刑事强制措施严厉程度要高于行政处罚，行政处罚的严厉程度要高于行政强制措施。《刑事诉讼法》规定，传唤、拘传最长时间不得超过12小时。该法同时规定，公安机关对被拘留的人必须在24小时内进行讯问，发现不应当拘留的，应立即释放。《警察法》规定对违法嫌疑人留置盘问的最长时间为48小时。《海关法》规定对走私嫌疑人最长的扣留时间为48小时。《治安管理处罚法》规定对行政拘留合并处罚执行的，最长不超过20天。参照以上法律规定，在《行政强制法》关于“暂时性“司法解释出台之前，建议对行政强制措施“暂时性“的理解应以不超过48小时为宜。第二，行政强制措施既针对违法行为（如为制止违法行为采取的措施），又针对合法行为（如避免危害发生、控制危险扩大等情形），即行政强制措施与违法行为并没有必然的联系。第三，行政强制措施不具有终局性，行政机关发现违法行为，依法采取行政强制措施后，通常还要履行调查取证程序，即行政强制措施只不过是行政机关作出行政行为之前奏。
（一）《决定》对卖淫嫖娼人员处理的三个层次
《决定》第四条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。 对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。 因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。“2006年3月1日生效的《治安管理处罚法》取代《治安管理条例》后，人大常委会《关于修改部分法律的决定》也相应地将《决定》中第三、第四条”按照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚“的表述修改为“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。
《决定》表达了对卖淫嫖娼人员处罚的三个层次：第一层次是对卖淫嫖娼人员可以按照《治安管理处罚条例》规定处理。第二层次是授权国务院可以制定对卖淫嫖娼人员强制集中进行法律、道德教育和生产劳动具体办法，即可以对卖淫嫖娼人员实行收容教育。由于第一层次和第二层次处罚没有情节或次数的限定语，没有处罚层次的区分性和阶梯性，如何处罚属于公安机关的自由裁量权范畴，故公安机关可以对卖淫嫖娼人员处以15天以下拘留或者6个月至2年的收容教育，或者对卖淫嫖娼人员处以15天拘留后再处以6个月至2年收容教育，即黄海波正在享受的“待遇”。依据《决定》，公安机关在没有司法监督的情形下，可以对首次卖淫嫖娼人员限制人身自由的时间可以从1天起至2年零15天止，其间幅度之大，令世人叹为观止，目瞪口呆，称之为法律史上的“奇葩”亦不为过。第三层次是对因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并处五千元以下的罚款。第三层次的表述则有了明显性的区分性和阶梯性，针对的对象是“因卖淫嫖娼被公安机关处理过”的人员。
（二）《决定》不是特别法
由于《治安管理处罚法》与《决定》存在新法与旧法的关系，依照法律适用的位阶原则，对卖淫嫖娼人员的处罚按照新法《治安管理法》处理，这一点没有太大争议。但有人认为《治安管理处罚法》第六十六条没有区分首次卖淫嫖娼与多次卖淫嫖娼的处罚标准，而《决定》第四条对此有所区分，该决定应属《立法法》第八十五条“旧法的特别规定”，依据特别法制定的《办法》仍有适用之空间，对卖淫嫖娼人员实行行政拘留后，再对其实行收容教育与《治安管理处罚法》第六十六条规定并不矛盾。该观点其实是没有正确认识到《决定》的法律涵义和属性。第一，《决定》并非是对卖淫嫖娼人员实行收容教育处罚的特别法。如前所述，其系对1979年《刑法》的补充修改，其效力等同于法律。除《决定》第三条和第四条外，其余都是涉及卖淫类刑事犯罪的规定，对卖淫嫖娼人员的处罚也是作为刑事犯罪规定的陪衬。《决定》对卖淫嫖娼人员的处罚只不过比《治安管理处罚条例》更加细化而已，故其仍属于一般的规定。第二，法律没有对“特别规定”界定过范围及作出过相关解释。特别规定通常理解是“根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范，即是适用的人、事或者地域上不同于一般规定。”①从文义上我们无法得出《决定》第四条系“特殊问题法律规范”的结论。第三，退一万步说，即便把《决定》第四条作“特别规定”理解，依照《立法法》的规定，新法的一般规定与旧法特别规定不一致，不能确定如何适用的，应由全国人大常委会裁决。在人大常委会作出裁决之前，公安机关仍是无权依照《决定》处理卖淫嫖娼人员，更无权依据下位法《办法》的规定对卖淫嫖娼人员实行收容教育。第四，人大常委会1957年颁布的《治安管理处罚条例》和1986年颁布的《治安管理处罚条例》均涉及对卖淫嫖娼人员处理的规定，对卖淫嫖娼人员的处理谈不上是“特殊情况”、”特殊问题“。简言之，《决定》不具有“特别规定“的涵义与属性。
（三）《治安管理处罚法》第七十六条的阐释
《治安管理处罚法》第七十六条规定“有本法第六十七条、第六十八条、第七十条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。”该法第六十七条是关于引诱、介绍、容留卖淫的行为的规定；第六十八条是关于制作、运输、复制、出售、出租淫秽书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具转播淫秽信息行为的规定；第七十条是关于为赌博提供条件或者参与赌博行为的规定。《治安管理处罚法》规定的可以适用强制性教育措施的三类行为不包含卖淫嫖娼行为。
有人说《治安管理处罚法》第七十六条规定的三类行为可以适用强制性教育措施，但也没有规定除上述三类行为以外的行为不得适用强制性教育措施，非法律专业人士通常作如是理解。上述观点实质是片面、孤立地看待法律条文，没有从法学方法论、系统论的角度解读和理解法律。如《宪法》第七十九条第二款规定：“有选举法和被选举法的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”《宪法》同样没有规定不满四十五周岁的中华人民共和国公民不可以被选为中华人民共和国主席、副主席，但在实践中不满四十五周岁的公民是没资格成为中华人民共和国主席或副主席的，这从反面解释的角度也可以得出上述结论。从反面解释的角度解读《治安管理处罚法》第七十六条即为：不属于本条规定的三类行为不得适用强制性教育措施。从明示其一即排除其他的规则出发，也可以得出法律明示了三类行为，即排除三类行为以外的其他违反治安管理的行为适用强制性教育措施。从历史解释的角度出发，我国立法者采用列举方式规范法律事项时，通常为克服列举式立法存在挂一漏万的缺点，列举完有关法律事项后，设置兜底条款，以便在日后出现新情况、新问题时，利用兜底条款和司法解释或其他形式的法律解释相衔接，以解决立法滞后带来的无法可依的法律困境。《治安管理处罚法》对可以实行强制性教育措施的违反治安管理行为的规定中并没有设置兜底条款，属穷尽式列举。从历史解释的角度即是违反治安管理行为适用强制性教育措施只有该法第七十六条规定的三类行为。
综上所述，从上述几种解释方法解读《治安管理处罚法》第七十六条，我们可以得出违反治安管理行为适用强制性教育措施仅限于该条款规定的上述三类行为，同时该法的其它条款亦未规定对卖淫嫖娼者实行强制性教育措施。换言之，该法排斥对卖淫嫖娼人员实行收容教育或者劳动教养的处罚。 ----------------------------本文 来自罗御伦新浪博客
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