未成年是否持刀抢劫 两级法院认定不一

【争议焦点】被告人杜某在八加一网吧是否持刀威胁？
【简要案件】
一审法院认定的事实如下
一、抢劫事实
1、2013年1月21日，被告人曾某（1991年10月生）、刘某（1995年9月生）、杜某(1998年5月生)、欧某（1996年8月生）、李某（1997年10月生）来到吉州区长塘镇红妹超市，威胁店主不许摆游戏机，采取持刀威胁、用凳子砸游戏机的手段，抢得被害人徐某的游戏机两台及机游戏机内的现金900元，砸烂游戏机1台。赃款赃物合计人民币3060元。
2、2013年1月20日，被告人曾某、刘某、杜某、欧某、李某来到吉州区太阳雨网吧，持刀威胁，抢得游戏机两台机及游戏机内的现金400元。赃款赃物合计人民币1480元。
 
归案后，曾某、欧某、李某分别赔偿受害人1500元。被告人刘某、欧某犯罪时未满18周岁，被告人杜某、李某犯罪时未满16周岁。
二、寻衅滋事的事实
1、2012年12月15日，被告人曾某伙同杜某、李某、薛某（另案处理）等人来到吉州区赣江大桥下的华龙商店，未经被害人姜某同意，强行抬走店内游戏机三台及游戏机内的现金300元。赃款赃物合计人民币2220元。
2、2012年12月某日，被告人曾某、刘某、杜某、欧某、李某来到吉安县敦厚镇浪潮网吧，未经网管人员同意，强行抬走店内游戏机两台及游戏机内的现金400元。赃款赃物合计人民币1520元。
争议的犯罪事实：
公诉机关指控，2012年12月某日，被告人刘某、杜某、欧某、李某来到吉安县敦厚镇八加一网吧，杜某持刀威胁网管，强行抢得游戏机一台及游戏机内的现金400元。赃款赃物合计人民币1040元。
 
【一审判决】
一审法院认为，被告人曾某以非法占有为目的，抢劫公民财物，强拿硬要公司财物，情节严重者，其行为构成抢劫罪、寻衅滋事罪。被告人刘某、杜某、欧某、李某以非法占有为目的，抢劫公民财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。曾某的辩护人认为曾某构成立功和自首情节。依据案件事实与司法解释，被告人曾某虽提供同案犯的联系方式和隐匿地点，但不能认定协助司法机关抓获同案犯，因而不属于立功情节。曾某供述抢劫罪事实也供述寻衅滋事的事实，在法律事实上有密切关联。加之被害人已经报案，公安机关已经掌握了犯罪嫌疑人，不能认定被告人自首。被告人刘某、杜某、欧某、李某的辩护人提出公诉机关指控的八加一网吧抢劫证据不足，不能认定抢劫。经查，被告人杜某在公安机关已供述持刀威胁，但在检察院询问及庭审中均否认持刀抢劫，其他被告人对这次是否持刀满意印证，认定抢劫证据不足，辩护人的意见予以采纳。被告人刘某、杜某、欧某、李某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人曾某能够赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。
一审法院判决，被告人曾某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金一万元。被告人刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金五千元。被告人杜某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。被告人欧某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金五千元。被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
【控方抗诉】
吉州区检察院抗诉称，被告人刘某、杜某、欧某、李某来到吉安县敦厚镇八加一网吧，杜某有持刀威胁网管，应认定抢劫，原审不予认定错误，并导致量刑档次的重大变化。
【被告人上诉】
被告人曾某上诉称，原判不予认定自首和立功情节存在错误。其辩护人提出曾某寻衅滋事金额不足2000元，未达追诉标准，不构成寻衅滋事罪；曾某见义勇为，挽救5个落水儿童性命，一审缴纳罚金，可酌定从轻处罚。
被告人杜某、欧某、李某上诉称，本案应区别主从犯，受害人有过错，一审未满18岁，指控八加一网吧持刀事实不清、证据不足，请求适用缓刑。
【律师辩护】
杜某抢劫案二审辩护词
 
尊敬的审判长、审判员：
江西庐陵律师事务所接受吉安市法律援助中心的指派，委派我为杜某抢劫案二审辩护。现结合阅卷、会见、庭审发表如下辩护意见：
一、公诉机关指杜某在第一次（八加一网吧）持刀抢劫的事实不清、证据不足。
1、杜某在公安的供述笔录有7次，仅在第5次供述有提及使用水果刀，但在检察院机关和一审中均否认持刀；
2、被害人肖克某两份陈述内容矛盾，其陈述的抢劫经过与事实不符，尤其对持刀的描述，本案根本没有水果刀,控方也未出示水果刀的物证；
3、其他同案犯均否则持刀，李某在检察院的陈述与其之前的矛盾。
综上，杜某庭前对第一次持刀的供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证，故不得采信其庭前供述。
二、公安机关在第一次讯问被告人时未通知其法定代理人到场，其取证程序违法。
依据《刑事诉讼法》第二百七十条规定，对于未成年刑事案件，在讯问时，应当通知嫌疑人的法定代理人到场。杜某等人于2013年1月21日晚上7时许被抓获，办案人员在未通知其父母到场的情况下对杜某等人第一次讯问行为违反程序。
三、被告人杜某等人系未满16岁的未成年，因年幼无知，交友不慎懵懂走上犯罪道路，请法庭以教育、感化、挽救为导向，坚持以教育为主，惩罚为辅的原则，作出有利被告的判决。
以上辩护观点，敬请合议庭合议时能高度重视！
                                     
辩护人：曾庆鸿
2013年11月15日
 
附：各被告人及被害人关于八加一网站持刀事实的供述或陈述对照表
 

 

时间/姓名	刘某	杜某	曾某	欧某	李某
2013年4月2日（侦查阶段）	我不知道是否有人使用凶器，我没留意。（P91）	在八加一网吧有使用凶器，我拿一把水果刀(P109)	我没有参加八加一网吧的抢劫（P126）	五个人来到八加一网吧，是否使用凶器，我没有注意这个事，我也不清。（P140）	是否使用凶器，我不知道，我也没有注意。(P156)
2013年7月22日（控方审查起诉时询问笔录）	不清楚采取什么手段	参与了抢劫，但没有拿刀。		吉安县那次我们没有使用器械	杜某说他拿了刀威胁
2013年2月25日（被害人李克某陈述）	我过去阻挡，其中一个人就说不要管，不关你的事。另外两个没有拖游戏机的人其中一个就拿一把几十公分的水果刀。（P163）
二审的新证据（被害人李克某陈述）	当时四人进入网吧抢劫，其中一人挥舞小刀。

 
注明：1、刘某在公安的供述有5次，仅第5次提及抢八加一网吧；
2、杜某在公安有7次供述，仅第5次提及抢八加一网吧；
3、曾某在公安有5次供述，仅在第5次陈述未抢参与八加一网吧；
4、欧某在公安有5次供述，仅第5次提及抢八加一网吧；
5、李某在公安有6次供述，仅第5次提及抢八加一网吧是否使用凶器。
6、控方审查起诉时，各被告人均否认持凶器事实
分析：1、各被告人关于参与抢八加一网吧的供述仅为1次，是否使用凶器各被告人除杜某均否认，在审查起诉和一、二审庭审时，各被告人均否认持凶器，存在供述反复，且没有物证、证人、视听资料等证据佐证；
2、被害人李克某的两次陈述存在矛盾，供述抢劫时间与实际抢劫时间不同，对凶器的描述不一，
3、杜某不是抢劫案的发起者，参与红妹超市、太阳雨网吧抢劫使用的凶器均为曾某提供，杜某没有必要另行准备凶器。因其参与多次抢游戏机，哪次是否持刀存在记不清的可能。
总之，依据疑罪从无的刑诉原则，恳请二审法院不宜认定杜某抢八加一网有持刀行为。
 
【二审判决】
中级法院审理后认为，原审认定上诉人曾某、刘某、杜某、欧某、李某两次参与抢劫和上诉人曾某伙同他人两次寻衅滋事的事实清楚，证据确实充分，五上诉人均自愿认罪，足以确认。
控方抗诉上诉人刘某、杜某、欧某、李某在八加一网吧杜某持刀抢劫事实成立。经查，四上诉人对2012年12月，四人在吉安县八加一网吧抢得游戏机一台及游戏机内的现金400元的事实均无异议；对杜某持刀威胁网管的事实刘某和欧某不知情，但杜某在公安机关供述在八加一网吧持水果刀威胁了网管，李某也供述了杜某拿了刀威胁，与八加一网管肖某的陈述“其中有一人持刀威胁他”能相互印证。第一讯问在侦查机关，其余在看守所提审杜某和李某，其法定代理人或未成年保护组织代表也在场，故杜某和李某对杜某在八加一网吧持刀威胁网管这一事实的供述来源合法，应予采信。二审中控方认为，在八加一网吧作案，杜某持刀威胁网管，对其应以抢劫罪论处，但案发时刘某、欧某、李某对杜某持刀威胁网管的行为并不知情，对三上诉人不以抢劫罪的共犯论处。刘某、欧某两次参与寻衅滋事强行拿走财物共计2560元（浪潮网吧1520元，八加一网吧1040元），其行为均已构成寻衅滋事罪。鉴于刘某、欧某均为未成年，涉案金额刚达立案标准，犯罪情节较轻，认罪态度较好，本着对未成年教育为主、惩罚为辅的原则，不追究刘某、欧某寻衅滋事罪的责任。李某未达到寻衅滋事对的刑事责任年龄，不以犯罪论处。该意见符合事实与法律规定，予以支持。
关于曾某辩护人在二审中提出曾某在华龙商店拿走的游戏机已经返还被害人，应予核减，则曾某两次寻衅滋事所得赃款赃物仅有1820元，低于2000元的立案追诉标准，不构成寻衅滋事罪。经查，曾某等人强行拿走华龙商店的游戏机，事后，在被害人的追问和寻找下才予以返还，属于退赃行为，因此，从华龙商店拿走的3台游戏机的价值不能核减。
关于曾某是否构成自首情节的意见。经查，曾某因涉嫌在红妹超市抢劫被抓获归案，归案后，仅如供述伙同他人在华龙商店强拿游戏机和现金的犯罪事实，并没有供述全部犯罪事实，因此，其行为不构成自首。
本院认为，上诉人曾某、刘某、杜某、欧某、李某采取持刀和语言威胁手段，窃取他人钱财，其行为均构成抢劫罪。其中，杜某抢劫三次，曾某、刘某、欧某、李某抢劫两次。上诉人曾某强拿硬要他人财物，严重破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人曾某犯抢劫罪与寻衅滋事罪，依法数罪并罚。法律规定，判决宣告以前一人犯数罪的，应在总刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行刑期。以上、以下，包含本数。在共同犯罪中五上诉人积极参与作案，本案不宜区别主从犯，但曾某是多起作案的提议者，且系唯一一个成年人，对其量刑与其他同案犯有所区别。各受害人均明知未成年不允许进入网吧确实错误，但四未成年被告人及其法定代理人均明知未成年不允许进入网吧的规定，因此要求对四未成年被告人从轻处罚，于法无据。上诉人曾某具有立功情节，可依法对其从轻处罚。上诉人杜某参与抢劫三次，量刑档次在十年以上有期徒刑，抗诉机关的该意见予以支持。上诉人杜某、李某犯罪时未满16周岁，上诉人刘某、欧某犯罪时未满18周岁，应依法从轻或减轻处罚。上诉人曾某勇救5名落水儿童，且赔偿了受害人经济损失5000元，上诉人欧某、李某各赔偿了受害人经济损失1500元，均可酌情从轻处罚。上诉人曾某、刘某、杜某、欧某、李某主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人曾某、刘某、杜某、欧某、李某多次作案，社会危害性大，具有再犯的危险性。各上诉人及其辩护人的相关意见与法律规定不符，本院不予采纳。原审判决定性准确，程序合法。据此，依照《刑法》第二百六十三条及第（四）项、第二百九十三条第（三）项、第六十九条、第六十八条、第二十五条、第十七条第一、二、三款至规定，判决如下：
一、撤销吉州区人民法院（2013）吉少刑初字第12号刑事判决；
二、被告人曾某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元。
三、被告人刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金五千元。
四、被告人杜某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金五千元。
五、被告人欧某犯抢劫罪，判处有期徒刑两年零六个月，并处罚金五千元。
六、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑两年，并处罚金五千元。
【办案总结】
1、  一审与二审关于杜某在八加一网吧是否持刀威胁的事实认定不一，其原因是办案思维的差异。实务在，公诉人、法官经常混淆侦查思路和定罪原则的界限。侦查思路要怀疑一切，为了把案件事实查清，不能放弃一切可疑的线索，必须怀疑一切，大胆推测，才能开阔思路，有利破案。但在法庭上指控犯罪，特别是认定犯罪的时候恰恰相反，应当排除一切合理怀疑。由“怀疑一切”到“排除一切合理怀疑”这是思维方式的重大转变，是侦查环节与定罪环节思维方式的重大区别。可是我们很多法律人经常把侦查思维运用到指控犯罪和认定犯罪的活动之中，在这种思维方式的指导和影响下，必然导致有罪推定的倾向和举证责任倒置的做法。本案中，杜某未满16岁，年幼无知，为法盲，在抢八加一网吧这段时间多次参与其他类似作案方式的犯罪，庭前与庭审中供述存在矛盾，其他同案犯对持刀事实不知情，也无相关物证、视听资料佐证。哪次抢劫是否持刀存在记忆不清，供述错误的可能。依据疑罪从无原则，认定杜某在八加一网吧持刀威胁证据不足，存在合理怀疑。
2、 未成年犯罪原因值得我们反思。本案的四个未成年，抢劫的动机为打游戏输了钱，想把钱抢回来，常人看来是难以理解。通过会见被告人，及与其父母交流，从小教育说起，溺爱型或放纵型家教模式，重视给予物证，少思想的沟通，缺乏正能量的观念教导。同时，法制教育也是空白。为此，建议广大父母，爱子你就花点时间好好教育他，思想教育重于物质给予。
【法律链接】
《刑法》第十七条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
 
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注：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。