投标招标中的“阴阳合同”

发布日期：2014-09-12 作者：110网律师

投标招标中的“阴阳合同”
一、“阴阳合同”的界定
在建设工程招投标及施工过程中，“阴阳合同”现象由来已久，并广泛存在。一般情况下，“阴阳合同”是指施工单位和建设单位在通过招投标订立的正式合同之外，另外签定一份合同作为双方实际履行的依据。针对同一个工程项目，正式签订并经建设主管部门备案的合同被称为“阳合同”，私下签订、双方真正执行的合同被称为“阴合同”。也有人将这两份不同内容的合同称为“黑白合同”。
    建设部曾在《１９９９年整顿和规范建设市场的意见》中将“阴阳合同”定义为：“在依法签订的合同外，又私下签订与合法合同不一致的合同或协议的行为”。

  二、“阴阳合同”产生的原因
通常情况下，“阴阳合同”是建筑企业迫于建设单位的压力而签定的。在建筑市场供大于求、竞争激烈的环境下，建筑企业为了争取业务，往往不得不屈从于建设单位的要求，订立“阴阳合同”，在“阴合同“中约定低于中标价格的工程款，约定建筑企业垫资、带资承包等内容，其内容往往违反国家法律、法规、规章，损害施工单位的利益。“阴阳合同”现象助长了建筑市场的无序竞争之风，从一定程度上造成建筑企业偷工减料、使很多工程存在严重的质量隐患。“阴阳合同”为大多数建筑企业所深恶痛绝，但迫于建设单位压力、为了企业的生存又不得不接受。
因为“阴阳合同”的形式及“阴合同”中规定的内容往往是国家有关部门所明令禁止的，所以“阴合同”是不能拿到桌面上来的，只能私下订立，这也是两份合同被称为“阴阳合同”的原因。“阴阳合同”的产生和存在，是不规范的建设单位逃避有关建设行政主管部门监管的一种手段。

三、“阴阳合同”的认定
有一些建设单位为了掩人耳目，避免其合同被认定为“阴阳合同”，往往给“阴合同”冠以正式合同的“补充协议”或“补充条款”的名称，但实际上，“阴阳合同”与补充协议之间的区别是非常明显的，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。此规定道破了“阴阳合同”和补充协议之间的差异，也就是看两份合同的实质性内容之间是否背离。即如果施工单位和建设单位另行订立的“补充协议”背离了正式合同（经招投标确立的合同内容）的实质性内容，那么，这两份不同的合同就应该认定为“阴阳合同”；如果双方另行订立的“补充协议”只是对正式合同中未尽事宜或针对新出现的问题所进行补充规定，则应认定为真正的补充协议。对于建设工程施工合同来讲，工程范围、工期、工程款的数额、工程款的支付、工程分包、结算条款等条款应视为合同的实质性内容。

    四、“阴阳合同”的效力认定及司法对策
建设部在《１９９９年整顿和规范建设市场的意见》中，直接将“阳合同”称为“合法合同”，案件中涉及“阴阳合同”，其效力应如何认定呢？
《合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。所以， “阴合同”既然已经背离了“阳合同”实质性内容，那么订立“阴合同”的行为即违反了招投标法的上述规定，所以“阴合同”依法应该被认定为无效，而“阳合同”才是确定施工单位和建设单位之间权利义务的有效合同。
由于“阴阳合同”的严重负面作用，从国务院、建设部到地方各级政府都明令禁止签订“阴阳合同”，并规定了较为严厉的处罚措施。《黑龙江省建筑市场管理条例》甚至还有针对性地规定了“备案的建筑工程合同作为确定双方当事人权利义务的最终依据”。但是，“阴合同”的签署和履行往往都是秘密进行的，并不容易为行政机关所了解并查处，施工单位虽然深受其害，但出于种种考虑也并不愿意声张。多数情况下，都是施工单位与建设单位之间发生纠纷，诉至法院或仲裁机构之后，施工单位一方主张按照“阳合同”结算付款，建设单位才会拿出“阴合同”，主张按照“阴合同”结算付款。这时，存在“阴阳合同”的事实才会暴露出来。
司法机关应严格依法将 “阴合同” 认定为无效合同，并依据“阳合同”来判决确定双方之间的权利义务。并且，司法机关还应将“阴阳合同”存在的事实通报相关行政管理部门，由其进行行政处罚。只有如此，才能对采取“阴阳合同”形式扰乱建筑市场正常秩序者们起到较好的警示作用，使他们认识到，一旦发生纠纷，“阴合同”是得不到法律保护的。这样，将会在一定程度上降低“阴阳合同”出现的机率。
最高人民法院也早已对“阴阳合同”问题予以了高度关注，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第六条中明确规定：发包方以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。将来此司法解释的正式出台，会为司法机关审理涉及“阴阳合同”的案件提供更为直接的法律依据。

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