非法用工与劳动关系的异同

发布日期：2014-10-21 作者：张涛律师

　　从理论上讲，劳动关系是指在实现劳动过程中所发生的与劳动有直接联系的关系。其双方当事人，一方为劳动者，另一方为提供生产资料的用人单位。
劳动关系是否成立，主要从它的法律关系的构成上进行审查：1、双方是否签订劳动合同（包含口头合同）；2、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；3、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是否属用人单位业务的组成部分。
　　雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而产生的契约关系。通俗地说，就是当事人双方约定一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立，主要从以下几个方面进行审查：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主控制、指挥和监督。其中，以上的第3、4点是确认雇佣关系的核心。
　　对比劳动关系和雇佣关系的含义和法律特征，不难看出，它们都是属于以提供劳务为基本属性的社会关系范畴，都是传统劳务关系中一个狭义的组成部分，属传统劳务关系的基本类型，区别是细微的，它们并列包含于传统的劳务关系之中。雇佣关系和劳动关系的共同之处在于劳动双方要具备合同关系，劳动者提供劳动并获得报酬。不同点主要在于主体双方所处的地位及人身依附程度、劳动的方式及内容、用工主体的性质及法律地位有所不同等。
　　为此，在国务院《工伤保险条例》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前，审判实务中区分劳动关系和雇佣关系标准，一直是依照《劳动法》及其解释规定，一般审查劳动者和用人单位的主体资格。按照我国《劳动法》及其相关解释的规定，受《劳动法》调整的劳动者和用工主体包括：中华人民共和国境内的企业（指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如加工厂、农场、公司等）、个体经济组织（指雇工在七人以下的个体工商户）和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。其中的劳动者包括：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。同时《劳动法》排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆。即只要劳动者不属公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆，那么劳动者与用人单位之间形成的关系就应当认定为劳动关系，适用劳动法的调整，否则就不构成劳动关系，不得适用劳动法的调整。同时用人单位必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，否则也不构成劳动关系，不受《劳动法》的调整。审判实践中，人民法院对劳动者主体资格的审查及认定是没有多大难度的，宪法赋予了我国境内的具有劳动行为能力的公民都有劳动的权利，只是劳动关系的相对方不同可能带来一定的区别。因此，审查用人单位的主体资格即是我们审理此类案件的重点。若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于《劳动法》所调整的用工主体资格，劳动者与用工单位之间的关系则属于劳动关系的范畴，适用《劳动法》调整，反之，则属于雇佣关系，适用其他民事法律规范的调整。但是，在现阶段我国多种所有制并存的新时期、新形势下，已呈现出许许多多的用工主体、用工形式，原定标准已适应不了新的审判工作的需要。
　　2004年1月1日国务院《工伤保险条例》施行后，在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时第六十三条将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴，扩大了用人单位的外延。2005年5月25日，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2004）12号文件]又根据现阶段用工形式的实际情况，规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，扩大了用工责任主体的范围。因而，重新审视劳动关系与雇佣关系很有必要。2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行后，使审理雇佣劳动关系有了较明确的法律依据，但对雇佣关系的内涵和外延在法律上仍未明确定位。现实中的用工关系十分复杂，往往单纯从劳动双方的主体资格上却很难区分，如何正确理解，仍是审判实践中的一个难题。
　　如何正确区分劳动关系与雇佣关系，我们试从以下几方面进行理解：
　　一、从劳资双方的主体资格进行审查
　　除开公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，农村劳动者、现役军人和家庭保姆外，劳动者具有劳动行为能力，则为劳动关系；反之则为雇佣关系。按照《劳动法》的规定，如劳动者为16周岁以下，女性超过55周岁，男性超过60周岁的，则不构成劳动关系，只能认定为雇佣关系。但是，对于使用童工的规定现已发生了变化，按照《工伤保险条例》第六十三条规定：“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，也就是说，用人单位使用童工造成伤残、死亡的，用人单位应给予一次性赔偿，产生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。对于此点，我的理解是使用童工属非法的用工关系，产生纠纷应按照劳动关系的有关规定处理，但并不等于说这种用工关系就是劳动关系。对于已办理退休、领取基本养老保险金的仍只能认定为雇佣关系，而不能认定为劳动关系。用人单位系中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，具有营业执照，已履行登记、备案手续或无营业执照未经依法登记、备案及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，为劳动关系；反之则为雇佣关系。
　　如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续，这些是劳动仲裁机构和法院立案最难把握的一个问题。对于营业执照问题，依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户应当依照本条例设立参加工伤保险”。也就是说劳动关系的一方主体为企业或有雇工的个体工商户。因此，劳动关系主体一方即用人单位，其首要特征是从事生产经营、流通活动或服务性行业，而用人单位从事生产、流通或服务等经营活动，根据工商法规的有关规定，应当向工商行政管理部门申请登记、注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。比如：李某新开办一家饭馆，尚未办理营业执照，即招用陈某等4名服务员务工，每人月工资1450元，某日陈某在端菜的过程中地面打滑不慎跌倒，至小腿骨骨折，为赔偿问题双方产生争议。本案中，李某所从事的是经营服务活动，依法应当办理营业执照，故李某虽无照经营，但与陈某之间仍属劳动关系而非雇佣关系，应按工伤进行处理。再有，胡某家建厨房，雇小工3名，每人日工资80元，建房过程中，其中一小工摔伤，双方为赔偿数额发生争执。本案中，胡某自家建房，不属生产、流通或服务性等经营活动，无须办理营业执照，故该争议应不属劳动关系而属雇佣关系。
　　对于用人单位登记、备案问题，这主要是针对各类民办非企业单位而言，民办非企业单位是一个较新的法律主体概念，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，它是指企业、事业单位、社会团体的其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类单位的社会服务领域很广，主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利等事业领域，比如民办学校、基金会、合伙律师事务所等。民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特征，但它的设立，应当经其业务主管单位审查同意，并依法履行登记、备案手续。例如：沈某、杜某合伙开办了一家敬老院（未履行登记、备案手续），聘请龚某为管理人员，某日，龚某因前日加夜班而在单位宿舍休息，突来的车祸撞倒宿舍至龚某受伤，肇事司机逃逸，沈某、杜某以非工伤为由拒绝赔偿。笔者认为，双方之间的关系应认定为劳动关系，因为沈某、杜某开办的敬老院属依法应当登记而未登记的民办非企业单位。
　　二、从用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系进行审查
　　劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，即管理与被管理的关系，劳动者必须在用人单位层层领导的指挥下从事工作；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者在实际工作中相对独立。例如，某丝绸企业为清理场地，以日工资30元，日工作8小时为条件临时招用了5名农民工，一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。
　　三、从劳动成果的实现过程进行审查
　　雇佣关系对劳动过程不是十分看重，强调的是劳动成果的给付，劳动者的劳动一般不与用人单位的生产资料发生结合，而劳动关系强调得是劳动者与用人单位的生产资料相结合的劳动过程。比如某船泊个体运输户雇佣船长张某为其驾船，张某在驾驶工作岗位上充分发挥其驾驶技能，其工作直接作用于劳动过程，与业主提供的生产资料船泊密切结合，使劳动对象价值发生变化，其劳动是运输业务的组成部分。张某按照其劳动强度及技术含量取得相应的劳动报酬。与此同时，船泊业主有权利要求张某遵守自已制定的规章制度和船长的法定职责，接受业主的管理和监督，认真从事本职工作。可见，船泊业主与张某的权利义务体现在劳动过程中，所形成的的关系应为劳动关系。而有些劳动，如铁匠受他人雇佣从事铁艺加工，木匠受委托人要求加工木器，某企业雇佣屠户杀几头猪等，虽然与劳动相关联，但主体之间的权利、义务更多的体现在劳动成果的交付上面，至于劳动过程并不涉及，权利义务的发生与劳动过程无关，这些关系应认定为雇佣关系。
　　四、从劳动过程是否具有长期、持续、稳定的特点进行审查
　　一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图，劳动过程中劳动者虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。例如：某酒厂为打扫生产场所的清洁卫生，临时请几个进城务工的农民工打扫，报酬80元，劳动过程中一劳动者在擦窗子时不慎摔下受伤，双方为赔偿问题而产生纠纷。在这种情况下，双方所形成的关系不是劳动关系而是雇佣关系。因为在这一法律关系中，虽然劳动者及某酒厂均具备劳动关系的主体资格，但他们这种关系不具备长期、持续、稳定的特点，属即清即结，事完即了的临时关系，不具备劳动关系的法律特征。
　　五、从劳动者与用人单位的人身依附程度进行审查
　　劳动关系中，劳动者要成为用人单位的成员，高度服从用人单位的管理，并从用人单位获取劳动报酬，之间有着密切的人身依附关系；在雇佣关系中，劳动者缺乏加入用人单位、成为其中一员的心理因素，用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。
　　六、从劳动合同关系受国家公权利干预的程度方面进行审查
　　劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，换言之，用人单位与劳动者之间许多权利义务的确定要受到国家干预。比如，劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，用人单位所给付的工资不得低于当地最低工资标准，否则，属于违法行为，要受到国家公权力的干预。再如，劳动关系中，用人单位应当依法为劳动者提供劳动保护，如工伤保险、养老保险等。而雇佣关系中，相互间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神，用人单位非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保护，国家公权利一般不干预。

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