如何区分劳动关系与雇佣关系

近几年来，随着我国市场经济的飞速发展，劳动争议案件和人身损害赔偿案件呈上升趋势。特别是在《工伤保险条例》及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》实施后，区分劳动关系与雇佣关系再也不能依照《劳动法》及其解释规定，审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。因为在《工伤保险条例》中不仅确定了具有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系为劳动关系，而且第六十三条也扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴，所以，重新审视劳动关系与雇佣关系在理论上和处理劳动或雇工争议的实践中有着重要的社会意义和法律意义。
劳动关系，系指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。仅从基本含义难以明确区别的两者关系，笔者根据近几年的审判实践经验归纳出劳动关系与雇佣劳务关系的几点区别：
一、从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是企业、事业单位或是私人企业的用人单位。
二、两种关系的紧密程度不同。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。而雇佣劳务关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束（这里的约束非指合同约束，实为工作约束），工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。主要表现在以下几个方面：
（1）劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，换言之，用人单位与劳动者之间许多权利义务的确定要受到国家干预，贯彻的是公法中的“强制”精神。而雇佣关系中，两者的权利义务是通过双方的自由协商来确立的，体现的是私法中的“契约自由”精神。
（2）劳动关系中，劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度；雇佣关系中，劳动者并不是用人单位的成员，用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力（这里的约束非指合同约束，实为工作约束）。
（3）劳动关系中，劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。
三、两种关系中劳动者待遇以及劳动报酬支付不同。劳动关系中，劳动者依据我国<<劳动法>>享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利等法定的权利。其劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放。而在雇佣劳务关系中，劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障，对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方先前的约定才能享有。其劳动报酬支付一般是按次结清，就是在工作完成之后，由雇佣方一次性支付给受雇佣方报酬，也可以由双方约定发放报酬的时间、方式等，并不受到劳动法律法规的强制性规定。
四、劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般而言，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，具有长期、持、稳定性。而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，所以，不具有长期、持续、稳定的特征。
五、 两种关系的法律适用不同。因劳动关系发生纠纷，要依据《中华人民共和国劳动法》以及《工伤保险条例》等系列劳动法律进行解决，而因雇佣劳务关系发生纠纷，则要依据《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行调整。
建筑工程领域中农民工人身损害索赔常见法律关系辨析
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其适用与理解已经出台多年，明确了狭义的劳动关系和雇佣关系应当适用不同的法律及程序进行处理，但是实践中对该类人身损害赔偿纠纷的处理仍存在混淆现象。实践当中，建设单位作为发包人，直接将工程发包给无资质的组织或自然人很少，即使存在，建设单位作为投资方，有投资资金作保障，赔偿也不成问题。事实上工程分包大都发生在施工总承包或专业承包领域当中，这些承包商大都是具有施工资质或专业承包资质，企业经济实力相对雄厚，不容易破产倒闭，比较注重企业信誉，在安全领域投入较多，有固定的办公场所，财产清晰可查，远非那些不具备用工主体资格的组织或自然人可比。因此只要农民工的人身伤害符合该司法解释规定的条件，能向发包人、分包人主张权利，要求其承担连带赔偿责任，则基本能满足赔偿要求，较好地维护自身权益，是比较理想的索赔途径之一。
但需要注意的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款有“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，但第三款明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动保险范围的，不适用本条规定”。该解释第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但长期以来，区分职工和雇工一直是一个复杂的问题，《工伤保险条例》中的上述规定特别有利于前述高风险行业大量雇工的合法权益。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，应按《工伤保险条例》的规定处理，企业雇工因工伤事故遭受人身损害，不宜再按照普通民事诉讼案件受理和审判，或判令企业按照普通侵权造成人身损害赔偿的标准承担赔偿责任。
针对现实生活当中建筑施工中存在的违法分包、非法转包工程，损害农民工权益的情况，劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条专门作出规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任，不限于承担工伤赔偿责任，还包括工资支付、社会保险缴纳、非工伤医疗待遇、解除劳动合同的补偿赔偿等其他责任。因此，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，只要能认定与建筑施工企业存在事实劳动关系，即使不符合工伤认定条件，不能获得工伤保险赔偿，也能享受非工伤医疗待遇、解除劳动合同补偿等待遇，受益明显。
根据该条规定，只要建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么作为该组织或自然人招用的劳动者，从法律就推定为与建筑施工企业建立了事实上的劳动关系，由该建筑施工企业承担用人单位的责任。这样农民工在从事施工作业时，一旦发生了人身损害事故，如若符合《工伤保险条例》第14条、15条规定的工伤认定条件，就可以向有管辖权的劳动仲载部门申请确立与建筑施工企业存在事实上的劳动关系，并进而进行工伤认定，由建筑施工企业承担工伤赔偿责任。
尽管两种赔偿方法在某种程度上都能或多或少填补农民工因人身损害造成的损失，但是二者的区别也是十分明显的。总结一下，主要有如下一些不同：
1、责任主体不同。侵权赔偿的责任主体是雇主与发包人、分包人，工伤赔偿的责任主体是用人单位；
2、主体之间关系不同。侵权赔偿的权利人和义务人之间不受劳动关系的限制，工伤赔偿必须有存在劳动关系，非有劳动关系，不构成工伤；
3、责任性质不同。侵权赔偿是民法上的义务，工伤赔偿是劳动保险法上的义务；
4、归责原则不同。侵权赔偿实行过错责任，工伤赔偿实行无过错责任；
5、性质认定不同。侵权赔偿不以劳动部门让定为前提，工伤赔偿必须经过经过劳动部门确认（调解私了除外）；
6、举证责任不同。侵权赔偿实行“谁主张、谁举证”的原则，对赔偿的一切事实，权利人均须举证证明，工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，否则必须担责；
7、处理程序不同。侵权赔偿可直接通过诉讼解决，工伤赔偿调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼；
8、赔偿范围和标准不同。侵权赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金，工伤赔偿旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制；
9、适用法律不同。侵权赔偿适用民事法律规范调整，工伤适用劳动法及法规。
对于农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系问题，实务中一般存在以下三种观点：
1、不能认定存在劳动关系。主张这种观点的理由主要有两个，一是包工头与施工单位之间签订的是劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的关系，因此，不能认定农民工与施工单位存在劳动关系，二是由于建筑行业流动性大，许多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干活，如果认定此种情况存在劳动关系的话，不便于实际操作。
2、可以认定存在劳动关系。主张这种观点的理由主要有以下两点：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依此文件，可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。二是建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。
3、第三种观点主张此种情况不能一刀切，要进行个案分析。主要理由也有两个。一是此种情况下，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，导致这种结果的原因是建筑行业用工不规范，为了规范建筑行业合法用工，保护农民工的合法权益，在案件实际处理过程中，根据个案的具体情况，认定是存在劳动关系还是雇佣关系，但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动者的原则。二是有的案件中，农民工与包工头之间存在的确实就是雇佣关系，而不具有劳动关系的特征，此种情况，应根据具体情况认定农民工与包工头存在雇佣关系为妥。
个人认同第三种观点。首先，法律有明确规定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。法律如此规定，即是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，为了使劳动者的劳动权利受到侵害的时候，能够得到有效的救济。目前现实中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力很弱，风险责任的承担能力很差，而且流动性较大，如果一旦劳动者发生工伤事故或者群体欠薪时，非法承包者就可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障，因此，只有加大对非法发包行为的惩处力度，加重非法发包企业的法律责任，让非法发包者承担用工主体责任，才能保障劳动者的合法权益。其次，从实际来看，农民工直接受包工头管理，其工作内容和工作进度由包工头支配，其工资和劳动保护一般也直接由包工头负责，而包工头和施工单位之间存在的工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，因此，农民工与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系，故农民工只与包工头之间存在劳务雇佣关系，而不存在劳动关系。基于上述两个方面，农民工受雇于包工头，实际上是与包工头之间存在劳务雇佣关系，但从法律规定来看，也可以认定农民工与非法发包方—施工单位之间存在事实劳动关系。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者的合法利益最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。受雇于包工头的劳动者的劳动权利如果被侵害的时候，是直接以雇佣关系向人民法院起诉包工头和非法发包方—施工单位，还是直接以与非法发包方—施工单位存在的事实劳动关系向劳动争议仲裁委员会提起申诉，应根据具体情况而定，但实行的一个原则是保护劳动者的合法权益的原则。比如农民工在工作中发生事故后，起诉至法院，以雇佣关系为由，请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任，人民法院也应支持，而不应以农民工与施工单位存在劳动关系而由，驳回其起诉，告之应主张工伤待遇。
《北京市工资支付规定》第二十九条　建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。
建设单位、施工总承包企业或者专业承包企业未按合同约定支付工程款或者分包价款，专业承包企业或者劳务分包企业拖欠劳动者工资的，在拖欠的工程款或者分包价款支付后，专业承包企业和劳务分包企业应当将所得款项优先用于支付拖欠的劳动者工资。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。