论法律的应用

发布日期：2015-03-02 作者：超级账号5律师

论法律的应用
导论：法律，作为一种现象，经常以本体与客体两种不同面目交织呈现给社会，人们对其认识的不确定性也多缘于此。作为本体，范围分类有国际法与国内法，内容分类有实体法与程序法；法律的内容要求，绝大多数人都拥有，是人们行为道德的底线，因而极具常识；法律的形式表达，是语文与逻辑的结合，因而会有艰涩难懂之处；作为客体，法律有认识、制定、应用三个层面。本文侧重解析作为客体时的应用层面，包括法律应用的范围、工具、对象、证明、路径等。

法律应用的范围

法律的应用，也称应用法律，口语化表述即是办案，包括公、检、法、司等承办的各类案件。通常，概念的价值多体现在动词的认识（赏析）、制定（制造）、应用（使用）过程，以法律为例，认识法律，是人们学习、传授、研究法律内涵、外延及其历史渊源的过程；制定法律，是有关机构依照程序立法、立章、立规的过程；应用法律，是执法、司法、律师等处理案件的过程。

认识法律，赏析“法之良、恶”，制定法律，杜绝“法律空白”，应用法律，恪守“有法必依”。认识、制定、应用，既彼此独立，又互相联系，共同保障实施过程的上下一致、左右平衡、前后统一，他们是客体的完整组合。法律的认识与应用，除对象、形态、状态等理论科目不同外，还存在实务中的时间配比、内容层次以及使用工具等若干指标不同。具体分析如下：

1 对象不同。认识法律,对象是法律，法律应用,对象是案件。法律作为规则，属于主观设定，在一定条件下可以调整；案件，是客观现象，一旦发生就成历史，不能改变。显然，法律与案件不属同一概念，各有内涵、外延；

2 状态不同。认识层面属静态，应用层面是动态。书面测试，无论结业，还是司考，皆属认识，缘于法律的静态特点。处理案件，终端在法院，法院的典型形式是庭审，无论调查、质证、辩论，非通过背诵法律能够实现；

3 形态不同。认识层面是一种标准，纵向区分性质的合法与非法，横向显示程度的合理与不合理；应用层面属于特殊工具，所谓“法律武器”即是，存在选择性特点，在当事人权利可以放弃，在执法、司法依法可以不公平，如刑事违禁物的买卖，行政有违公序良俗的行为交易，民商同居财产的分割等；

4 时间配比不同。实务中，以法院为例的庭审，用时平均120分钟，认识法律只需2分钟，即法条适用，其余118分钟皆为应用法律的事实证明及性质、程度判断，以2分钟的专业涵盖120钟的公平、公正，概率几何？

5 内容层次不同。认识法律，是对发生了的行为及其性质的法条适用，应用法律则是审查行为是否发生及发生了的行为属于何种性质、程度；

6 使用工具不同。应用法律涉及载体语言学、标准逻辑学、主体心理学、目标社会学、本体法理学、方法哲学。认识法律，并不需要那么多，反观国内法学课程设置可以印证。

法律应用的工具

“依法办案”，包括两个方面，既指以案件固有规律（模型）解构办理，又指凭借工具，而非以本能办理。尽管有学者把本能包装成经验，但终究不是科学，不具规律。办案需语言学、逻辑学、心理学、社会学、法理学、哲学，这是实现公平、正义迈不过的六道坎。

1语言学。若将一个人的文字能力分为正确、准确、精确三种不同资质，办

案，应当达到最高等级的精确。争议，既因元语言的不精确，也因目标语言的歧义。办理案件时，我们的当事人未必受过规范的语义学、语用学训练，其所表述的内容与事实往往存在偏差。当办案者同样缺失严格文字训练时，难以保证查明事实弥合分歧，也难以保证公平公正处置纷争，甚至还有扩大原有矛盾可能；

2逻辑学。逻辑，是规律与规则的统称，若将“法”比作河流，逻辑是源头，法律已然是下游。逻辑涉及定义、定律、关系、划分、推理等，它与语言如同一张纸的正反两面，是科学缺一不可的工具，所谓合法，基本标准就是符合逻辑。许多案件纠缠不清、甚至错误，与事实、事由、案件、案由、权利、自由、性质、程度等概念缺失定义不无关系，且还会生造“法律事实”、“法律逻辑”等词语，以通说替代经典，最终混淆彼此关系；

3心理学。动机、目的，以及特定环境的感觉、知觉、情绪等，都会影响人的行为活动，包括思维和语言表述，其复杂性与行为生物进化、心理物理等关联。无论承办人、当事人，执法、司法，还是律师，皆有心理活动，当事人的诉讼心理，律师的代理心理、法官的审判心理，其中一审、二审心理，再审的纠错心理，从不同角度影响对事物的认识，涉及利益尤甚。这些现象不了解掌握，必然影响办案的效率与质量；

4社会学。办案目的，引领社会有序文明发展。即便如有罪、无罪的控辩冲突，也无不围绕社会文明这根轴心旋转。秩序、进步，建立于核心价值观之上，这涉及不同地域、不同民族的文化氛围和渊源。与自然科学不同的是，法律，性质统一，程度独立，办案者以拥有事实真相与社会背景的身份，独立于真理而不受干扰于情理，在现实与未来之间，调整好普遍性与特殊性的性质关系，平衡好主要矛盾与次要矛盾的程度关系；

5法理学。疑罪从无、公平诚信、案件形态等诸多信条、规则、常识，在特定案件中变得模糊不清，人们困惑、恐惧于不能预期，一个重要原因是，法理学并非一门孤立的学问，缺失了语言学、逻辑学、心理学、社会学等其他诸多学科工具的支撑，绝大多数人只是熟知非真知；另一方面，在传授过程中，法理学更多作为本体的内容信息，而纷繁复杂的主、客观因素也必然影响甚至超越承办者的应用能力，这是此消彼长的辩证关系；

6 哲学。认识论，是人们建构事物的原点。是客观存在，还是主观意识，

不同视角的投射，结果难以交集，如果说人类认知是一个渐进的过程，那么由唯心转向唯物，正是重要标志之一；价值论，体现治理模式，法治，是以社会存在的规律、规则标准化地科学治理；人治，是以当事人意识的应时、应景实用地本能处理。方法论，以诉讼请求权为切入点，还是以事实为切入点，这是办案者唯心与唯物两种不同世界观的分水岭。

法律，不是承办案件的唯一工具，甚至，不是主要工具。不能掌握系统工具的法律人，面对现象，不免出现只认法律，不认公平，犹如冶金专家，只识金条，不识金矿。人们经常看到两种矛盾现象：宏观上，越讲自由的社会，统一化管理越广泛，越讲统一的社会，自由化管理越明显；微观上，未立的法律，常常出现判例，喻其能动司法，已有的条文，却鲜有适用，如民商案件的先行给付。还有一种极端，要么视办案无规律，不能统一性质，任法学博士无奈，要么视办案无学问，背出法条者皆可任职，甚至还有祈求统一程度。究其原因，盖因没有掌握包括人文学在内的综合学科，只是机械套用法条，从而难以发现、建构事物的内在联系。客观地审视精英，社会工作再没有像法律人，尤其是法官，需要同时熟练应用以上六门学科工具，这仅是硬件，其他还如态度、廉政、伦理等软件要求。

法律应用的对象

如果说，制定法律的对象是普遍、抽象的社会现象，那么，应用法律的对象则是特定、具象的案件事实。先进国家，研究法律应用，注重分析事实，或探索内容规律，或寻求形式规范。遵循惯例的判例法国家，即是体现内容规律。陪审团判断事实成立与否，性质合法与否的正当性，是建立在对事实的认知比法官更具说服力的基础上；遵循标准的立法法国家，以逻辑为工具审视形式规范，要求言论、行为及其彼此间不得矛盾。通常认为判例法国家法治形象更生动，源于他们是在形式规范的基础上遵循内容规律。这里，需要明确的是，案件与事实，不是同一概念，事实只是案件的重要元素，尽管这个元素本身包含子元素。

案件，在法院，是指处理包括公诉机关在内提起诉讼的事件，它涉及名称、内容、形式三个方面。名称，于行政、民商是案由，在刑事为罪名，名称的渊源拙著《民商案件案由要件》有专门论述。案件内容，由事实、事由两大部分组成，包括现象、本质、性质、形态、法律关系、事实名称、发生原因等；案件形式，主要表现在结构的横向和纵向两个方面。横向，展示事实的现象、本质、性质、形态及其相互间的衔接，纵向，呈现基准事实、基本事实、基础事实及其彼此间的串联。基准、基本、基础事实，是正确、准确、精确定性的递进关系，是案件审理的迭代过程。认真办案，揭示案件的完整性，包括形式结构的完整与内容元素的完整，马虎办案，只查基准事实，缺失基本事实、基础事实，或只有现象，缺失本质、性质、形态。错案的原因，抛开主观因素，一是纵向串联不完整，或不关联，二是横向衔接不精准，甚至缺失。“疑罪”，包括事实要素不完整的“误认犯”和虽有完整要素，但与之本质、性质、形态衔接不平滑的“假想犯”。

案件性质，凭借基准事实大多能明晰，少部分需结合基本事实方能辨清，还有极少部分必须依据基础事实才可确定。串联了基准事实的基本事实，可以反映大多数案件的程度，结合了基准事实、基本事实的基础事实，蕴含了所有案件的程度。换言之，缺失了基本事实，绝大多数案件的程度无以客观，小部分案件的性质可能混乱，这里的少部分、极少部分，即指刑事领域的罪与非罪、此罪与彼罪，民商事的联营还是代理、定做还是保管、借贷还是赠与或是不当得利等所谓争议案件。公平、公正，是指办案过程在横向具备了现象、本质、性质、形态及其相互衔接的轨道周延平滑，在纵向则拥有了基准事实、基本事实、基础事实及其彼此串联的路径穷尽通顺。

事实，是指在特定的时间、特定的地点、由特定的人物为一定的行为（作为、不作为）产生的结果，它是案件的重要元素，涉及时间、地点、人物、行为、结果五要素。其中的行为，包含行为种类和行为对象，行为种类分思想、言论、行动三个层次；行为种类又分作为、不作为两种方式；行为对象，有人与物两大类。人分自然人、法人，项下再细化行为能力，物又有哲学意义、物理意义、法律意义三个不同层面。随着社会的进步，人分离出行为，物扩展至智力成果。如此，行为对象只是人、行为、物、智力成果四项，依此，盗窃的对象一定是物，而不能是行为的游戏，Q币是否为物，不应由法官判定，路径有二，若是货币由中国人民银行认定，若是财物由国家立法明确。案件中的基本事实，是指基准事实发生的目的、原因，是指有证据证明引发基准事实的关联行为及其与之不可分离的时间、地点、人物、结果等现象；而基础事实，则为基本事实发生的目的、原因或历史背景，是指能够证明或推定的符合本能的据以引发基本事实的关联行为及其与之不可分离的时间、地点、人物、结果等现象。

办案所讨论的行为本质，首先是权利。权利，是指法律，或不违背法律的协议，赋予自然人、法人的利益，具有确定性、合法性、历史性、对应性等特点。与权利对应的另一概念自由，则是指人的生理、心里本能属性。争取权利，即是扩展自由范围。权利与自由的区别显而易见，一旦概念混淆，不免会将权利当作自由拒之法庭门外，却又将自由以权利名义受理。性质，宽泛理解，是指不同标准区间的差异，程度，是指同一标准区间的差异。案件，以主体优先原则首先区分行政与非行政，以“法无规定不为罪”隔离民商与刑事。民商，根据债形，细分合同与侵权，两者的区别仍是主体优先原则，具有特定权利义务关系的为合同之债，反之即为侵权之债，而与行为对象没有任何关联。

历史之久，法律之广，就案件类型，基本就是六项：行政、刑事、民商的合同、侵权，以及特殊合同之债的婚姻、继承与股权、清算，其余多为合同与侵权的具体化或变体。

法律应用的证明

上述分类，是对案件边界的构建，若要保证公正，还需证明。公正，又与效率连体，缺失了效率的公正，不是必然，缺少了公正的效率，那是冤案。证明，涉及责任、对象、工具、效力、特点和目的。

1责任。主体优先原则贯穿办案始终，当事人地位不平等的，由优势者举证；涉及行为专业的，由专业者举证。事实、权利（现象、本质），由原告举证，这是普遍性，坐标；事由、公平（性质、程度），由被告举证，一定不精准，代价；而任何个性、经验（本能、权力）的举证，不科学，混乱。

2对象。包括事实的时间、地点、人物、行为、结果等现象；事由包括民商借贷、赠与、合伙、合营、联营、不当得利等等行为名称，以及刑事的罪名等；

3工具。语言学、逻辑学、心理学、社会学等办案工具；

4效力。从数量和质量两个方面考察，前者不能孤证，直接证据至少两个，间接证据至少三个，后者的关联应当必然或因果，若是条件、或然的，须穷尽；

5特点。规范、统一。结果呈现普遍性、总体性，但不能全体性，不排除损害特殊、牺牲个体现象。错案，是申诉、抗诉司法救济制度的设计原点，同时，促使行为者并通过行为者向社会传递遵守形式规范的重要性。社会的进步，是以某种道德的沦丧为代价，缺乏绝对性，是社会科学的特点。

6目的。引领社会有序文明发展。

传统证明理论的缺陷。“谁主张谁举证”，指向对象是事实？还是事由？是诉讼请求（现象）？还是权利依据（本质）？或是两者的结合？问题是事实、事由、诉讼请求、权利依据等基础概念缺失标准。还如曾宪梓、王利明总主编，何家弘、张卫平著的《简明证据法学》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材），中国人民大学出版社2007版第325页为例，“立案侦查的证明标准应当低于逮捕的证明标准，逮捕的证明标准应当低于侦查终结移送审查起诉的证明标准；侦查终结移送审查起诉的证明标准应当低于提起公诉的证明标准；提起公诉的证明标准应当低于作出有罪判决的证明标准”等观点若成立，就会出现逮捕正确，不起诉也正确的现象，这是社会所不能接受的。

由此，可以继续讨论刑讯逼供成因。缘于传统证明理论自身缺陷，一些警官、少部分检察官和极少部分法官，在心理，同情弱者等人性干扰下，在精神，任务使命的责任压力下，在理论，操作处于本能状态下，在工具，以为依法仅是依法律的错误认知下，加上社会舆论及体制等综合因素影响，导致办案形式走样，事实内容认定错误的结果。

法律应用的路径

有了包括对案件证明在内的完整法律应用体系，方可实现庖丁解牛般办案。以事实为根据，以法律为准绳，首先固定基准、基本、基础三个不同层面的事实，从而确定权利，包括法律规定、合同约定，再而判定性质，包括罪与非罪，此罪与彼罪，民商的各项事由边际，同时，衡定程度，合理而非畸轻、重，符合社会总体预期，继而界定形态，罪是一般还是特殊，债是合同还是侵权，回归专业；最后适用法律，是承认还是诚信，是主观还是客观。一旦遵循实体法立法逻辑，绝大多数婚姻、继承，合同、侵权案件皆可当庭定性结案。

法学，与数学一样，都有精准的一面，但其主要特点却是充满灵性，拥有美感。事实，质地坚韧、层次丰富，裁判，性质稳定、程度变幻，创作者通过生动而精准的文字描述，呈现给公众一幅幅或浓郁热烈，或柔美冷艳，充满智慧令人叹为观止的传世作品。现实中，遭人诟病的实例，多系错误理论影响所致。可以肯定，认识法律的理论不能指导应用法律的实践！

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