关于残疾人就业权的法制保障

关于残疾人就业权的法制保障
  摘要：残疾人劳动就业权是指残疾人依法享有的平等就业和选择职业、取得劳动报酬或收入、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、享受社会保险以及特别的扶持、优惠和保护的权利。它不仅是一项基本人权，也是一项受到宪法保护的权利。目前由于残疾人自身条件的限制和客观环境的影响，残疾人就业权的现实状况不容乐观，因此应当从法律体系建设、提高残疾人素质和加强特殊保护等方面来完善残疾人就业权的法制保障，为残疾人平等就业创造条件.
 
关键词：残疾人就业权;平等就业;就业机制;法制保障
 
自有人类就有残疾人，残疾人与人类社会相伴而行.
 
每个人作为一个惟一的生命，都享有人格权、生存权、受教育权、劳动就业权、个人发展权等基本权利。残疾人也有人的尊严和权利，也有参与社会生活的愿望和能力。通过劳动就业可以使残疾人充分平等地参与社会生活的愿望得以实现，因此，残疾人就业权既是其享有基本公民权利的标志，又是其实现人生价值的关键.
 
一、残疾人就业权的概念及内容
 
(一)残疾人就业权的概念就业，是指具有劳动能力和就业愿望的公民同生产资料相结合，为社会创造物质财富和精神财富，从而获得生活所需的劳动报酬的一种活动。残疾人劳动就业，是指具备劳动能力和就业愿望的残疾人从事社会劳动，并取得报酬或收入的一种活动。而残疾人劳动就业权，则是指残疾人依法享有的平等就业和选择职业，取得劳动报酬或收入，获得劳动安全卫生保护，接受职业技能培训，享受社会保险以及特别的扶持、优惠和保护的权利.
 
在我国，残疾人与健全人一样，都享有法律赋予的劳动就业权。我国宪法规定，劳动是每一个公民的权利和义务。残疾人也不例外，国家同样保障残疾人的劳动权利.
 
《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。”
 
(二)残疾人就业权的内容我国的《残疾人保障法》、《劳动法》和《职业教育法》等法律、法规都赋予了残疾人广泛、真实并有切实保障的劳动就业权。具体包括以下内容：
 
1.就业机会方面的权利。
 
(1)残疾人有接受职业技能培训的权利。《残疾人保障法》规定，残疾人有受教育的权利和义务。所谓受教育，既包括受普通教育，也包括受职业教育。残疾人要实现自己的劳动权，必须拥有一定的职业技能，而要获得这些职业技能，越来越依赖于专门的职业培训。
 
(2)残疾人有平等就业的权利。即具有劳动能力的残疾人有获得职业的权利。
 
(3)残疾人有选择职业的权利。即残疾人有权根据自己的意愿选择适合自己才能、爱好的职业.
 
2.薪金报酬方面的权利。按劳取酬是我国宪法规定的原则之一，就业的残疾人同样有取得劳动报酬的权利。随着劳动制度的改革，劳动报酬成为残疾人与用人单位所签订的劳动合同的必备条款。残疾人就业权的法制保障，残疾人付出劳动，依照合同及国家有关法律取得报酬，是残疾人的权利;及时定额地向残疾人支付工资，则是用人单位的义务。用人单位违反这些应尽的义务，残疾人有权依法要求有关部门追究其责任.
 
3.劳动安全和保险福利方面的权利。(1)残疾人享有获得劳动安全卫生保护的权利。这是对残疾人在劳动中生命安全和身体健康的保护，是对享受劳动权利的主体切身利益最直接的保护，其中包括防止工伤事故和职业病等。(2)残疾人有休息的权利。一方面残疾人按劳动法规定的工作时间参加劳动，享受休假;另一方面国家兴办适合于残疾人休息、休养的特殊设施，提高残疾人休息的质量。(3)残疾人享有社会保险和福利的权利。《劳动法》规定的劳动保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等，用人单位和相关部门应采取有效措施，保障残疾人劳动者的社会保险利益.
 
4.残疾人享有的其他权利。(1)残疾人劳动者有参加工会的权利。《中华人民共和国工会法》规定：“劳动者有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。”残疾人劳动者参加工会有利于他们维护自身劳动权益，充分参与社会生活。(2)残疾人劳动者有提请劳动争议处理的权利。劳动争议是指劳动关系当事人因执行《劳动法》或履行集体合同和劳动合同的规定引起的争议。用人单位与残疾人发生劳动争议，残疾人可依法申请调解、仲裁、提起诉讼。①
 
二、残疾人就业权的属性分析笔者认为，残疾人就业权应该从基本人权与宪法权利的角度进行定位.
 
(一)基本人权视野下的残疾人就业权残疾人劳动就业权是一项不可或缺的基本人权。按照哈贝马斯的“普适主义”，除法律与道德外，人权也应当遵循“可普遍化原则”，任何形式的法律和道德，都必须将尊重和保护人权视为其重要组成部分。②这就意味着，只要是人类社会的一员就可以作为人权的资格主体而存在，人权的普适性使其不因国家、民族、政治身份、社会地位等的不同而有所不同，残疾人也当然具备人权的主体资格。而在20世纪后期平等保护原则日趋膨胀的情况下，残疾人的人权主体资格相较于健康人来说反而更加明显.
 
残疾人具有人权主体资格的表现之一就是残疾人享有就业权。基本人权的一个重要核心是个人生存和发展的权利，而个人的生存和发展是由工作来实现的—工作不仅是人与社会之间物质交换的过程，而且是人“社会化”或者说“融入社会”的过程，③而“社会性”又是人之为人所不可删除的组成部分。④因此，确保残疾人能够拥有一份工作、保障残疾人的就业权不仅是保证残疾人基本权利的需要，更是残疾人维护人格尊严、维护主体地位的必要途径。世界人权会议通过的《维也纳宣言和行动纲领》提出：“需要特别注意确保残疾人不受歧视、平等地享有一切人权和基本自由，包括积极参与社会的各个方面。”而《残疾人职业康复和就业公约》提出：“职业康复的目的是使残疾人能获得、保持适当职业并得到提升，从而促进他们参与或重新参与社会。”保障残疾人劳动就业权，就是保障他们参与社会的权利，保障他们生存和发展的权利.
 
(二)作为宪法权利的残疾人就业权1.残疾人就业权是一种平等权平等权是指人与人之间地位平等、机会均等，不存在有人享有凌驾于他人之上的权利。从另一个角度理解，平等即意味着不受歧视，非歧视性法则是基本人权平等思想的核心。所有国际人权文件都禁止基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他观点、国籍、民族或社会出身、财产、残疾、财富、出生或其他状况的歧视。《维也纳宣言和行动纲领》宣示：“所有人权和基本自由都具有普遍性，因而毫不保留地适用于残疾人。人人生而平等，享有同样的生命权和得到福利、教育和工作的权利、独立生活的权利，以及在各方面积极参与社会的权利。因此，对残疾人的任何直接歧视或其他对之不利的差别待遇均属侵犯其权利。……残疾人的平等机会应当得到保证，为此要消除一切排除或限制他们充分参与社会、由社会情况决定的障碍，无论这些障碍是身体、财政、社会抑或心理上的。”“平等就业”是公民劳动权的基本内容，也是“人生而平等”这一人权理念在宪法上的体现。“就业”关乎个人的生存与发展，每一个有劳动能力又愿意工作的人都应有获得工作的权利，并且这一权利不因个人性别、年龄、民族、宗教信仰、国籍的不同而有所区别。只要有劳动能力，残疾不应该成为获得就业机会的障碍。各国均立法禁止就业歧视以保证平等就业的实现。如美国的《残疾人法》第一章就规定：“禁止对残疾人施加雇佣歧视，雇主必须为有身体或精神局限的人提供适当的条件，除非提供这些条件对该企业是一种过分的难题。”我国也不例外，《残疾人保障法》第三十四条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”2.残疾人就业权是一种社会扶助权社会扶助权是现代社会保障机能的体现，是包括残疾人在内的社会弱势群体通过参与社会资源的再分配以及获取其它特别扶助措施，从而能充分有效地参与经济、社会、文化和政治生活的一项权利。残疾人享有社会扶助权是缔造一个和谐发展、人人共享的社会的需要。保护残疾人的法律要求是从平等、公正的思想观念派生出来的，也是人道主义的要求.
 
我们必须承认这样一个事实：不论是先天残疾，还是后天残疾，残疾人对自身的缺陷都是无能为力的。正是由于这种缺陷所造成的生理条件和文化水平上的限制，使残疾人的劳动能力低于健全人，即残疾人的平均劳动生产率低于健全人的平均劳动生产率。这种差别导致残疾人不能像健全人那样可以完全通过劳动市场的竞争来实现就业，如不给予残疾人特别的扶助，他们很可能会成为永久的失业者。在这个意义上说，残疾人就业权作为一种社会扶助权具有更为重要的意义，因为，(1)西方自由主义往往将平等仅限于一种机会平等①。在这种情况下，职位仅对所有“适格人”开放，而残疾人由于其自身条件限制很难对于工作职位做到“适格”，更不用说与健全人竞争。(2)改革开放以来我国所采取的市场经济模式其实是一种竞争的模式。如果一视同仁地进行竞争，残疾人相对于健全人而言显然处于不利地位。应对这一问题的出路就在于将残疾人就业权作为一种社会扶助权来处理。比如，按照罗尔斯的理路，“天赋不是道德上应得的(desert)，应当把个人的天赋看成是一种社会的共同资产，虽然自然资质的分布只是一个中性的事实，但社会制度怎样对待和处理它们却表现出正义与否的性质。”在这种情况下，健全人的存在(天赋较高)对于残疾人(天赋较低)而言是一种社会性的不公平，健全人不仅应当而且必须对残疾人加以扶助，“缩小以至拉平他们在出发点方面的差距。”②因此，社会(即健全人的集合体)就具有了在就业起点上以及在资源再分配上扶助残疾人的义务，使得残疾人能够借助社会资源弥补自身不利之处，从而参加就业，获取较为有利的资源再分配，以维护自身的生存和发展.
 
三、我国残疾人就业权的现状及原因分析 
 
(一)我国残疾人就业权的现状随着社会与经济的逐步发展，我国残疾人的就业状况已经有了很大进步，然而对残疾人就业权的保护同发达国家相比仍然存在差距。残疾人事业作为社会保障的重要组成部分，不仅关系到残疾人自身的利益，而且还影响到现代化的进程以及社会安定。当前残疾人就业面临的问题主要表现在以下几个方面：
 
1.残疾人择业范围过窄。资料表明，在业残疾人中从事体力劳动的占96.6%，从事文化技术等行业的脑力劳动者仅占3.4%。同全国在业人口的总体相比，残疾人的就业领域主要集中于体力劳动，从事脑力劳动的专业技术人员、机关人员寥寥无几.
 
2.残疾人就业与总体就业水平有较大差距。目前，城镇有百万残疾人未实现就业，农村还有近千万残疾人没有脱贫，占到全部贫困人口的1/3;已脱贫的还很不稳固;城乡残疾人就业体制不一，生活水平和整体状况差距较大;不同类别残疾人之间就业也存在不平衡，智障者、精神残疾者、盲人就业困难。就业需要和就业现状之间的矛盾成为残疾人就业的主要矛盾.
 
3.残疾人就业的整体质量不高。这主要表现在：第一，残疾人就业的稳定性较差。全国55.45%的国有企业中残疾职工下岗再就业率不足20%。第二，残疾职工的收入水平偏低。福利企业残疾职工的平均工资不到社会平均水平的40%，许多地方残疾人工资甚至达不到最低工资标准。第三，残疾职工劳动保障水平差。残疾职工参保率低，欠缴社会保险费和下岗残疾职工中断参保情况严重.
 
4.残疾人就业政策不够健全，相关法律、法规、政策亟待完善。现行的部分残疾人就业法律法规缺乏约束性规定，不易落实;规定之间缺乏协调、易造成矛盾;还存在一些规定内容上的空白。同时，残疾人社会保障作为社会保障体系中的重要部分还没有完全纳入现行社会保障制度，还没有成熟、完善的政策措施，难以充分满足残疾人的各项社会保障需求。而且，中国贫困残疾人口大部分生活在农村地区，中国的城乡二元体制导致农村的社会保障体系相对滞后，短时期内改善残疾人社会保障状况难度较大.
 
(二)残疾人就业权现状的原因分析导致我国残疾人就业权现状的主要原因包括如下两个方面：
 
1.自身条件的限制第一，残疾人职业技术素质偏低。据联合国的统计数据显示，全世界6亿多残疾人中有80%在发展中国家，而发展中国家的特殊教育学校相当有限，残疾儿童入学率低，没有机会接受或只接受了低层次的文化教育;残疾人自身的生理和心理因素也使他们在接受知识、掌握技能等方面受到限制。因此，有相当比例的文盲、半文盲缺乏适应工作需要的劳动技能，只能从事一些简单的劳动。③第二，残疾人身体素质影响就业。在就业问题上，残疾人需要适合自己身体状况的职业岗位。比如，语言听力残疾不能进行正常听力语言交往，难以从事教师、口语翻译等行业;智力残疾言语表达差、情绪情感不稳定、智力低下、意志缺乏独立性，无法从事脑力劳动和技术工作;肢体残疾由于四肢残缺或躯干麻痹、畸形，基本不能从事强体力劳动;视力残疾因视力受损甚至失明而丧失劳动力，有的连生活都不能自理，成为残疾人中最困难的人群，大多仅能从事按摩行业。总的来说，参与管理工作及文字等脑力劳动的残疾人屈指可数，其中从事收发、清洁等简单手工或体力劳动的占绝大部分，而且极不稳定，用人单位稍有变动，这些残疾人就会受到影响。第三，残疾人心理素质影响就业。残疾人由于受自身残疾的影响，不能正常参与家庭生活及社会生活，不能适应周围的生活环境，普遍有心理上的自卑感、强烈的孤独感及抑郁症状。这导致残疾人在择业过程中存在许多不健康的心理状态。首先是盲目渴望公平心理。渴望公正、追求平等是人之常情，但盲目追求公平待遇的心理体现在求职过程中则会妨碍人与人的积极交往。其次是好高骛远心理。许多残疾人的择业观念仍停留在计划经济时代，单纯认为工作单位是个人身份的象征，期望找到稳定、有社会保障、离家较近、工资较高的工作。再次是等待观望心理。不少人对严峻的就业形势缺乏必要的心理准备，宁愿靠微薄的下岗工资甚至最低生活保障勉强维持生活，不愿主动寻找工作.
 
2.客观环境的影响第一，传统社会观念的排斥。在中文中，“残”与“废”总是如影随形，因残而废的观念根深蒂固于人们脑海之中，残等于废等于无能的思维定势长期以来严重地损害和歪曲了残疾人形象，残疾人也往往因此而遭到主流社会的排斥。社会不断地发展，但是，将残疾人视为无用的观念并没有得到彻底改变。虽然许多国家的宪法、残疾人保障法等都明文规定了残疾人在政治、经济、文化、社会生活等领域有同其他公民平等的权利，但是由于社会偏见与各种陈腐观念等非正式约束的存在，社会主导群体在观念上没有很好地接纳残疾人，而是将之排斥在外，各种制度所赋予的残疾人的基本公民权利难以实现.
 
第二，我国人口因素的影响。我国人口众多，劳动力供大于求，从而增加了残疾人就业难度。目前我国人口已达13亿，劳动力存量在6亿以上，劳动力供大于求，使我国的残疾人就业处于困境.
 
第三，所处地理环境的影响。劳动者的就业难易程度和本身所处的地理环境相关。这种相关性在残疾人身上表现得更为突出：在经济发达地区的残疾人就业明显高于经济落后地区;一个肢体残疾人，出生在城市就比出生在山区就业容易得多，因为山区落后的交通、通讯条件限制了劳动者能力的发挥。按照人权平等原则，出生在城市的残疾人和出生在山区的残疾人享有同样的劳动就业权利，但却因所处地理环境的不同而造成了实际上的不平等。①
 
四、完善残疾人就业权制度的构想
 
(一)建立完整的残疾人就业法律保障体系目前我国尚未形成保护残疾人劳动就业合法权益的完整的法律法规体系。虽然国家制定了专门适用于残疾人的《残疾人保障法》，同时《宪法》、《劳动法》等多部法律法规中都有保障残疾人劳动就业合法权益的条款，这些法律法规也在保障残疾人劳动就业合法权益方面起到了至关重要的作用，但由于内容过于笼统、过于原则，没有详细具体的落实措施，因此在面对大量残疾人的实际问题及特殊需要乃至于权利纠纷时，往往无法起到实质性作用。因此，完善残疾人劳动就业法律保障，补充一系列保障残疾人劳动就业的专门法律和法规，依法保障残疾人的合法权利是政府以及各种残疾人组织长期而重要的工作;建立一套符合国情的残疾人就业法制体系，是解决残疾人劳动就业问题、发展残疾人事业必不可少的一个环节.
 
　　简而言之，残疾人就业法律体系应当包括以下三方面内容：第一，立法保障。要完善和补充残疾人保障法，同时制定详细的标准和细则，明确相应的责任。积极制定、修订与残疾人切身利益密切相关的法律、法规，制定残疾人康复条例，适时修订残疾人保障法实施办法，制定、修订残疾人优惠政策及扶助规定。第二，行政保障。一方面要加强行政立法，把法律规定的原则变成可操作的行政规章，规范残疾人就业工作;另一方面要加大行政执法力度，对没有履行相应义务、侵害残疾人劳动权的用人单位依法给予相应的行政处分和处罚。第三，司法保障。加强对侵犯残疾人权利行为的司法监督，对各种侵权行为进行实质性的司法干预，对违法行为给予相应的法律制裁.
 
(二)提高就业残疾人的素质
 
1.加强残疾人教育与职业培训，提高残疾人技术素质一般来说，就业能力与受教育水平成正比。残疾人受教育水平低这一现实状况严重影响了残疾人就业的数量和质量。残疾人提高自身素质、平等参与社会生活，根本在教育。要贯彻《残疾人保障法》、《义务教育法》以及《残疾人教育条例》等法律法规，切实保障残疾人受教育的权利。具体措施包括：第一，切实将残疾儿童少年教育纳入义务教育体系，以随班就读为主体，使适龄残疾儿童少年义务教育入学率达到或接近当地健全儿童少年水平。第二，兴办特殊教育高中，稳步发展高中阶段教育;巩固提高残疾人高等教育，鼓励在普通高等院校开设特教专业(班);逐步形成学前教育、义务教育、高级中等教育、高等教育相互衔接的残疾人特殊教育体系。第三，进一步完善普通高等院校招收残疾考生的政策，进行放宽体检标准的试点，拓宽残疾学生接受高等教育的渠道，扩大高等院校对残疾人的招生数量。第四，充分发挥社会普通职业教育机构的作用，完善具有特殊教育手段的残疾人职业教育机构，广泛开展残疾人职业教育与培训.
 
2.实施残疾人康复措施，提高残疾人身体素质据统计，按残疾等级程度比较，重度与中轻度总比例为1:1028，这说明多数残疾人为中轻度残疾，他们不仅具有较好的康复条件，而且大多数具有从事劳动工作的能力。因此，政府和社会应当积极创造条件，为残疾人提供康复和就业的外部环境。具体措施包括：第一，国家和社会采取康复措施，帮助残疾人恢复或者补偿功能，增强其参与社会生活的能力。在开展康复工作中，应当将现代康复技术与我国传统康复技术相结合;以康复机构为骨干，社区康复为基础，残疾人家庭为依托;以实用、易行、受益广的康复内容为重点，并开展康复新技术的研究、开发和应用，为残疾人提供有效的康复服务。第二，政府和有关部门应当有计划地在医院设立康复学科(室)，举办必要的专门康复机构，开展康复医疗与训练、科学研究、人员培训和技术指导工作。政府和有关部门应当组织和指导社区服务网、医疗预防保健网、残疾人组织、残疾人家庭和其他社会力量，开展社区康复工作。残疾人教育机构、福利性企业事业组织和其他为残疾人服务的机构，应当创造条件，开展康复训练活动。第三，医学院校和其他有关院校应当有计划地开设康复课程、设置康复专业，培养各类康复专业人才;国家和社会应当采取多种形式对从事康复工作的人员进行技术培训;政府有关部门应当组织和扶持残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具的研制、生产、供应、维修服务.
 
(三)实现残疾人就业权的特殊保护
 
1.营造残疾人就业的支持性环境。政府应当运用各种宣传手段，给残疾人就业以舆论和道义的支持;弘扬人道主义，树立现代文明社会的残疾人观和新的劳动就业观，树立残疾人自强形象和助残典型，形成全社会理解、关心、帮助残疾人就业的社会风气，为残疾人营造充满关爱的人文环境.
 
2.增加投入，多渠道开发就业。政府应当根据社会经济发展状况，不断扩大残疾人就业规模并提高就业质量，通过稳固集中就业、促进分散就业、推进社区就业、鼓励自谋职业等渠道，提高就业率，实现充分就业。在集中就业领域，除稳定现有福利企业残疾人的就业岗位外，还可以探索新的就业途径，如上海市率先举办的技能工厂就是很好的尝试;在动员企事业单位分散安排残疾人就业的同时，充分利用已建立的社区残疾人协会工作网络，结合残疾人就业的特殊性，开避适合残疾人就业的社区服务业、社区公益性岗位，鼓励残疾人采取非全日制等灵活多样的就业形式，促进残疾人多渠道就业;探索和培育新的就业模式，建立残疾人就业有序流动的机制，实现选择性就业、发展性就业.
 
3.完善残疾人就业保障金制度。由于有些部门和行业不适合残疾人工作，硬要按规定安排残疾人就业，会影响这些部门或行业的工作效率，因此国家制定了残疾人就业保障金制度，对那些不适合安排残疾人就业的部门或行业以及应按比例安排残疾人就业但未达到规定比例的单位，向残疾人劳动服务机构缴纳残疾人就业基金，用以统筹解决残疾人就业问题。①残疾人就业保障金制度，既可以体现安排残疾人就业的公平原则，又可以增加国家、社会对残疾人就业的投入。随着社会经济的发展，有必要对残疾人就业保障金制度做进一步的完善，加强保障金的收缴和使用规范化，同时应当探索保障金使用的新途径，提高保障金使用效益，以适应残疾人就业形势的发展.
 
4.建立残疾人就业援助体系。建立和完善市场导向的就业机制，要求对就业弱势群体建立相应的援助制度。建立残疾人就业援助体系，要从技术援助和社会援助两方面来进行：技术援助方面，应当建立规范化、科学化、信息化的就业服务体系，以就业服务促进就业;应当加强残疾人劳动就业能力的评估鉴定，这既是保证各项优惠政策公正的前提，也是合理利用残疾人人力资源的条件。社会援助方面，要建立政府责任体系，各级政府要将残疾人就业列为社会发展和工作考核目标，纳入重要议事日程，并要依法履行安置残疾人就业的义务;同时，应当发挥非政府组织、残疾人组织的作用，利用广泛的社会资源支持残疾人就业，形成以政府为主导的社会化就业援助体系.
 
5.建立残疾人社会保障体系。应当处理好促进就业与提高保障水平的关系，发挥社会保障在促进残疾人就业、促进劳动力流动、促进劳动者素质提高中的作用。在国家社会保障制度不断完善的过程中，要不失时机地大力推进残疾人社会保障体系建设。根据整个社会保障的发展情况和趋势，积极关注和及时解决残疾人社会保障问题，加大对残疾人社会保障的投入，制定更优惠的政策，使残疾人逐步享有基本的社会保障。