深圳商业秘密律师以侵权人的实际获利来确定损害赔偿的具体数额

一般说来，侵权人从事侵权行为的目的就是为了获取经济利益。经济学上有个“理性人”的概念，假定从事经济活动的每个人都是理性的，其目的都是为了自身利益的最大化，或者说是为了获取最大的经济利益。在侵犯商标权纠纷中，侵权人从事侵权行为，其目的也是为了获取一定的经济利益，主要是为了无偿利用他人具有一定知名度的商标的无形价值，为销售自己的商品或者服务提供便利，赚取更多的利益。但很显然，侵权人无偿利用他人具有一定知名度的商标所赚取的利益属于属于非法获利的范畴，而其侵权行为又给商标权人造成了经济损失，在原告实际损失的具体数额无法证明时，以被告从事侵权行为获取的经济利益作为原告的损失数额，应当说是恰当的。
如何确定被告因侵权行为获取的经济利益呢?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。例如欧通国等诉无锡明星服装有限公司等商标侵权案，一审判决认定被告实际加工交货的860套西服和650条西裤，如果能够查明被告销售侵权产品的利润，假定如每套西服的利润是200元，每条西裤的利润是150元，则被告的获利就是860×200+650×150=269 500元。如果被告的侵权产品销售利润无法查明时，则按注册商标商品单位利润来计算，该案中如果不能查明被告销售侵权产品的利润，而原告又能够提供其销售注册商标商品的利润为每套西服的利润是300元，每条西裤的利润是200元，则可推算出被告的获利就是860×300+650×200=388 000元。需要注意的是，在计算注册商标商品销售利润时，不应当仅以商标权人的销售利润为准。有时候商标权人并不实际生产和销售该注册商标商品，而是许可他人使用该商标并销售注册商标商品，此时就以被许可人实际销售注册商标商品的利润为准。如果有多人在销售注册商标商品，而每人的销售利润是不一样的，商标权人有权选择最高利润来作为计算依据，但法院在审理时可以将与侵权行为人最接近的注册商标使用人的销售利润为计算依据，或者以数个使用人的平均利润为计算依据。
对于侵权人的获利状况应当由谁来证明?依据“谁主张，谁举证”原则，侵权人的获利是对权利人损失的证明，理应由权利人进行举证，但由权利人来证明侵权人的获利情况，在现实中存在着较大困难。能不能由侵权人来承担相应的举证责任呢?理论上可以的，侵权人对自己的生产经营活动及获利状况是最清楚的，其举证能力是最强的。但应当看到，这是对侵权人不利的证据，侵权人本身必然具有天然的抵制性，因此，由侵权人证明其获利状况很容易受到侵权人的抵制。由于侵权人与权利人的对立地位，即使侵权人提供了相应的证据，也很难使权利人相信这是侵权人获利的全部证据。并且，由侵权人举证给侵权人形成了销毁、隐匿相应的证据的机会，一些侵权人甚至利用这个机会做假账，使得其侵权行为不仅没有产生盈利，反而是亏损，使法院很难真正查明被告的获利情况。因此，对于侵权人因侵权行为的获利情况，一般应适用权利人举证的基本原则，当权利人不能证明时，可以由侵权人提供相关证据，权利人也可以请求人民法院依职权调取相应证据，人民法院经审查符合条件的，应当依职权调取相应证据。
需要的注意的是，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积”来计算侵权人的获利。这里明确强调计算侵权人的获利时“根据侵权商品销售量”来计算，对于侵权人已经销售的侵权产品，按照这种方法计算侵权人的获利无疑是恰当的，但对于侵权人生产的侵权产品尚未实际销售就被查获时，由于侵权商品并未实际销售，如何确定其侵权商品的单位利润呢?对此，被告的获利不应当仅指侵权人实际已经获得的利润，还应当包括侵权人可能的获利。对于侵权人生产出来但尚未来得及销售的侵权产品，也应当作为被告获利来计算。具体确定赔偿数额时，如果侵权人以前曾经生产销售过同类侵权产品，则可以被告曾经销售的同类侵权产品的单位利润来乘以其尚未销售的侵权产品的总量来确定其可能获利;如果侵权人以前并没有生产销售过同类侵权产品，则可以侵权人尚未销售的侵权产品的总量乘以注册商标商品单位利润来确定被告可能的获利情况。