利用他人信用卡信息给手机充值应定何罪

　　正确认识行为人使用信用卡信息的性质是关键

　　案情：徐某在一饭店当服务员。一天，顾客王某在该饭店消费后，取出信用卡交给徐某让其结账，同时将信用卡密码告知了徐某。徐某帮王某结完账后，将发票及信用卡回条交给王某，王某取了发票便离开了饭店。徐某在收拾饭桌时顺手取走了王某没取走的信用卡回条。几天后，徐某得知信用卡具有通过电话银行给手机充值的功能，即通过电话输入信用卡卡号、密码及需充值手机号码、金额，便可实现信用卡自动转账支付。于是，徐某谎称能帮他人优惠充值，利用电话银行功能多次从王某的信用卡账户上转账出存款1.3万余元，再从他人处收取充值费7000余元。

　　分歧意见：

　　第一种观点认为，徐某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：电话银行是信用卡发行单位为方便信用卡使用人使用而开发的新功能，它的特点是持卡人毋须出示或接触使用信用卡便可完成支付行为。徐某利用工作中的便利条件取得了王某的信用卡资料秘密，然后擅自以持卡人的名义，利用电话银行这一信用卡功能使用了自己无权使用的王某的信用卡，符合信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡行为。

　　第二种观点认为，徐某的行为构成盗窃罪。理由是：电话银行使用权利是专属于持卡人的，它是持卡人行使其信用卡账户所有权的途径之一；作为信用卡发行单位的银行，在电话银行业务中与持卡人是服务与被服务关系，而且银行的服务内容也仅限于识别输入信息的真伪，即只要输入信息正确，银行则应承担支付义务，并不需承担人为因素造成的支付错误责任。徐某在未征得持卡人王某同意的前提下，秘密使用电话银行功能，对不属自己控制的信用卡账户进行处分，并使财物所有人对财物失去控制，符合盗窃罪的秘密窃取特征。

　　第三种观点认为徐某的行为构成侵占罪。理由是：徐某因为工作关系，基于顾客王某的信任取得王某的涉及财产内容的秘密信息（信用卡密码及卡号），从而间接取得对财物的控制权，由于信用卡信息对于信用卡账户的特殊作用，在其将信用卡返还给王某后，徐某对王某的财物保管关系并不随即终止，仍处于延续状态，然而徐某滥用其知情权，擅自处分他人财物，并占为己有，符合侵占罪中将代为保管的他人财物非法占为己有的特征。

　　评析：笔者同意第二种观点，理由如下：

　　首先，徐某对于王某的信用卡账户不具有保管权、支配权。徐某虽然取得了王某信用卡的密码和卡号（姑且不论徐某获取卡号的行为是否正当），但并不当然取得占有信用卡所代表财物的权利，因此也谈不上对王某的财物具有保管权了。我国刑法意义上的保管是实物交付与相应保管责任承担的统一，工具交付并不必然导致对受工具支配的财物的保管关系的形成。
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　　其次，徐某占有信用卡账户上的钱款的手段是窃取，而非骗取，在对信用卡的使用性质上是盗用，而非冒用。本案中作为信用卡账户管理者的银行来讲，对于王某信用卡被恶意使用既无过错，也无过失，它的转账行为完全符合与持卡人的事先约定，它所提供的电话银行服务功能仅仅是被徐某作为犯罪工具利用了一下而已。犯罪工具如何能成为犯罪对象呢？因此银行肯定不能成为诈骗的对象，作为信用卡所有人的王某对于账户上钱款的被非法占有是毫无察觉的，显然也不可能成为诈骗的对象。从受害人王某的角度分析，徐某的行为完全是一种秘密窃取行为。

　　再次，从信用卡诈骗的立法原意分析，主要是针对利用信用卡的外形特征，采用诈骗手段的犯罪行为，并不包括利用信用卡信息资料进行犯罪的行为。