从一起挪用公款案看刑法上的“职务”

    案　情：1993年，被告人周某在担任农业银行甲支行（以下称甲行）行长期间，经农行乙支行（以下称乙行）职工徐某介绍，并经甲行领导集体研究决定，贷款50万元给乙行所在地的某水晶厂，由徐某担保。1997年周某调任乙行行长后，此款尚余26万元没有追回。1999年5月农行省分行派人调查此事，认为周某应负领导责任，要求甲行贷款责任人追款，由周某负责协调。后周某安排徐某追款，并于2000年至2001年间陆续将该款追回，其中的18万元徐某交给周某后，被周某先后用于其个人经营活动，没有交付甲行。

    分歧意见：本案中，对被告人周某的行为是否构成挪用公款罪形成两种意见：第一种意见认为不构成挪用公款罪。理由是：周某调任乙行行长后，对甲行的该笔贷款已不具有任何职权。省农行虽然认为周某应对该贷款承担领导责任，让其协调追款，但并未确定周某为追款责任人，也未明确周某对回收的贷款具有控制权和管理权。因此，周某与该笔贷款没有任何“职务”关系，虽然其使用了回收贷款中的18万元，但并不构成刑法上的利用职务之便，不构成挪用公款罪。

    第二种意见认为构成挪用公款罪。理由是：虽然周某已经调离甲行，以其现任的乙行行长职务来说对该款不再具有管理权，但省行是其上级，责成其负责协调追款，其实际也安排了徐某追款，基于此，周某在这一活动中产生了特定的职权，对该款具有合法管理权（追回并移送甲行），且其实际上也是利用该职权形成的便利而占有、使用了该18万元公款从事个人经营活动。因此周某的行为应构成挪用公款罪。

    分析：本案的分歧是周某是否具备刑法上的“利用职务之便”，焦点在于对“职务”的不同理解。由于这一问题目前研究得较少，在实践中又具有一定的普遍性，因此笔者试就如何理解、认定刑法上的“职务”作一粗浅探讨。

    《现代汉语词典》对“职务”的解释是“工作中规定担任的事情”。依此解释，似乎“职务”的内涵、外延都很清楚，但司法实践中，对“职务”所包含的内容却认识不一。有的主张刑法上的“职务”仅存在于本身职位，有的则认为，但凡行为人为其所在团体利益所为之行为均可为职务行为。笔者以为，对刑法上“职务”的理解不可拘泥于具体岗位，而应根据立法意图，用目的解释方法进行解释，才能做到准确理解，正确适用。刑法上“职务”应指行为人基于其本身职位或有权主体委托、委派等而产生的从事一定行为的资格和权限，包括领导、组织、指挥、管理、协调、执行等权能。而通常意义上的职务仅指基于本身职位而获得的资格和权限，在外延上小于刑法上的“职务”。构成刑法上的“职务”必须符合以下三个条件：1、来源的合法性。犯罪时所利用的职务必须依法获得，具有合法的来源，这是构成刑法上“职务”的最基本条件。一般而言，合法的职务来源有两个：一是通过担任某一具体职位而获得，二是基于有权主体在其职权范围内通过委托、委派等临时行为而获得。但不管是来源于本职，还是来源于委托、委派等其他临时行为，也无论是否与其本身职务有关，都须基于合法、正当的理由而取得，否则就不构成刑法上的“职务”。如冒充征兵的国家工作人员骗取群众财物，显然不属于刑法上的“职务”。
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    2、存在的现时性。这是刑法对“职务”时间上的要求，即实施犯罪所利用的职务必须是其实施犯罪行为时客观存在、现实具有的。曾经或者即将具有的职务都不是刑法上的“职务”。最高人民法院的司法解释曾规定“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处”。此解释出台后，遭到理论界的质疑。修订后的刑法根据罪刑法定原则，没有采用该解释的规定，而是明确受贿罪的主体必须是“国家工作人员”，也是坚持了对职务的现时性要求。

    3、因果关系的直接性。这是刑法对职务与犯罪行为之间因果关系的要求，行为人必须是直接利用该职务形成的便利条件实施其犯罪行为。该职务对被告人实施犯罪行为起主要、决定性作用。二者之间是必然、直接的关系，而不是间接关系。这里的“便利”是指权力上的便利而非物理的、客观环境上的便利，仅因职务产生的物理环境上的便利不属于职务之便。

    与其来源相对应，根据存在方式的不同，我们可以将刑法上的“职务”分为二类：一种为显性职务，即基于单位具体工种、岗位的设定而直接存在的职务，具有确定性、直观性、明示性等特征，其内容一般是众所周知的，这是典型的刑法上的“职务”。如公安局长、现金会计等职务。另一种为隐性职务，主要指基于有权主体委托、委派等临时行为而产生的职务，其内容可能与本身职务有关，也可能无关，具有临时性、不确定性的特点。对此类职务的认定是司法实践中对“职务”的理解产生分歧之所在。如某法院审理的张某职务侵占案中，张某系单位司机，在运送单位人员和公款时，伙同一押运人采取秘密窃取手段，将巨额公款据为已有，一审法院认为张某不具有刑法上的“职务”，以盗窃罪对其定罪处罚。张某上诉后，二审法院认为虽然张某本身无保管单位公款之职务，但对置于其所驾公车中之公款负有保管的临时职务，构成刑法上的“利用职务之便”，因此其行为构成职务侵占罪。本案中一、二审法院的分歧就在于对隐性职务的理解认定上，二审法院的判决显然更符合刑法的规定。

    就本案而言，如第二种意见所述，虽然周某已经调离甲行，以其现任的乙行行长职务来说对该款不再具有管理权，但省农行是其上级，与其之间是领导与被领导关系，省农行责成其协调追款，其实际也安排了徐某追款，基于上述事实，周某在这一活动中，就产生了受省行指令、委派而产生的隐性职务，对该款具有一定的合法管理权（追回并移送甲行），且其实际上也是利用该职务形成的便利而占有、使用了该18万元公款从事个人经营活动。其职务具备来源合法性和客观现时性，且其挪用行为与该职务也存在直接因果关系。故周某的行为构成挪用公款罪。
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    赵祥东