吴某的行为应定何罪

　　案情：

　　吴某系某城市信用社营业员，2001年至2003年4月，利用单位管理上的疏漏，偷拿单位空白存单16份，并在空白存单上盖上信用社印章。此后，吴某私自在外先后16次揽储收取他人存款13.52万元，在该16份存单上填好数额后交给存款人，只将其中500元入单位帐，其余13.47万元一直未还。吴某于2003年4月携款潜逃，后被抓获。

　　分歧意见：

　　对吴某的行为如何认定，存在三种不同意见。

　　第一种观点认为定金融凭证诈骗罪。金融凭证诈骗罪是指行为人利用金融凭证进行诈骗活动，数额较大的行为。刑法第194条第2款专门规定，对使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的行为，依照金融凭证诈骗罪处罚。吴某的行为是使用伪造的银行存单的行为，所以按高检和最高法的司法解释以金融凭证诈骗罪定罪。

　　第二种观点认为定职务侵占罪。吴某是利用其担任信用社营业员的身份进行诈骗，采取直接侵吞的手段拿走存款，其行为构成职务侵占罪。

　　第三种观点认为定挪用资金罪。

　　评析：

　　笔者同意第三种观点。

　　根据刑法第272条之规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月未还，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。从主体上看，吴某的行为与单位的信用及工作人员的特定身份相联系，吴某是国有银行以外的其他金融机构的工作人员，符合挪用资金罪的主体特征；从主观方面看，吴某是故意犯罪，并且具有使用储款的目的。客观上利用职务之便将其以单位名义所揽的款个人使用。尽管吴某私自揽储，并且将吸收的客户存款未作收入记帐，将资金归个人使用，但所有权并没有发生转移，仍是信用社的资金，只是吴某暂时使用，因此，吴某行为构成挪用资金罪。

　　吴某的行为不构成金融凭证诈骗罪。吴某所开的存单虽然是自已私下行为，但存单和印章都是真实的，且存款人交给吴某多少钱，吴某就在存单上填入多少金额，因此该金融票证（即存单）是真实有效的，并非伪造。根据民法上关于表见代理的规定，持该存单的存款者有权根据存单向金融机构要求返还存款，挽回损失。因此，对这种行为不应按金融凭证诈骗罪定性。同时，吴某的行为也不是职务侵占。虽然吴某未将存款全部入帐，但这16份填写好的存单交给客户后，客户随时可以持存单向金融机构或吴某要求取款，吴某也预料到有这种后果，因此，他准备采取“拆东墙、补西墙”的方法应付，在长达近两年的时间里吴某将公款挪用，只是在2003年4月携款潜逃。根据关于挪用公款案件的法律解释，携款潜逃以贪污论，但我们不能因此就类推为携非国有单位资金潜逃以职务侵占论。
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