关于建设工程挂靠行为、转包、违法分包法律责任与风险规避

关于建设工程挂靠行为、转包、违法分包法律责任与风险规避


引言：
（一）《建筑法》毋庸置疑一定要修改。
（二）《建筑法》亟待修改的地方。
（三）建筑工程质量安全问题的根源。
一、挂靠行为、非法转包、违法分包的法律法规及司法解释
（一）挂靠行为
（略）
（一）挂靠行为
1、工程挂靠的定义
非官方的“挂靠”一词意思是指机构或组织从属或依附于另一个机构或组织的行为。
深圳市人民政府令（第104号）发布《深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定》。
《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规、司法解释均未提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念，建设工程司法解释的起草人最高人民法院冯小光法官解释，通俗讲的挂靠行为就是借名行为。根据建设工程司法解释第一条中第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
2000年广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》中首先出现“工程挂靠”。
2、司法实践有四种挂靠形式例外情况，建议区别处理
第一种，挂靠者本身具有建筑等级资质，挂靠资质等级高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相等，这时不宜认定承揽工程的挂靠协议无效；
第二种，挂靠人虽然是实际施工人，但是全部施工过程中均由被挂靠方负责进行，包括提供工程技术图纸，现场施工管理，与建设方直接结算等等，这时挂靠者已完全在被挂靠方的监督管理中，尽管双方存在上交管理的挂靠协议，也不宜简单认为挂靠协议无效；
第三种，工程已经竣工验收合格，并与建设方结算完毕后，挂靠方与被挂靠方之间因挂靠协议发生纠纷，请求建设工程合同无效，按实结算，一般裁决认为建设工程合同无效，但是不予支持按实结算；
第四种，被挂靠企业对工程实施技术、质量、管理等方面的服务，且挂靠人也被发包方实际确认或追认，应当认定为合同转让。
3、如何区分挂靠、联营、内部承包
（略）
4、案例分析挂靠行为法律风险
江西某某高速广州某大桥案例；
汕头潮阳某建深圳某大厦案例；
清远市某房地产商与湖南某建工程款案例；
东莞某建筑集团海龙大厦工程款案例；
电白某建与广东某建工程款优先权案例。
一、挂靠行为、非法转包、违法分包的法律法规及司法解释
（一）挂靠行为
接4、案例分析挂靠行为法律风险
（略）
（二）非法转包
承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程转给他人；
承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位；
承包将主体结构或全部工程以借名合同形式转给他人承包，即名为借用实为非法转包，包括挂靠、内部承包、联营、劳务分包、实际施工人、转让、出租等多种形式；
中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让；
承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人总数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定履行承包义务，以转包行为论处。（部门规章）
（三）违法分包是相对合法分包而言
1、合法分包
2、违法分包
二、挂靠行为、非法转包、违法分包的法律责任及法律风险
（一）工程挂靠的法律责任
1、行政责任
2、民事责任
3、刑事责任
4、案例分析法律风险
（二）非法转包和违法分包的法律责任
（略）
三、挂靠行为、非法转包、违法分包的风险规避
（一）挂靠风险的规避
1、立法修改上，国外建筑资质管理是以个人技术执业管理为主，我国是以企业资质管理为主，只有打破资质的建筑特许经营的模式，帮助更多民营或股份制来进入施工领域；
2、建筑企业经营体制改革，对内来讲，调动国有企业管理层的积极性。对外来讲，学习江浙管理模式；
3、切实履行被挂靠方的管理服务，从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购进行全过程的管理，特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督；
三、挂靠行为、非法转包、违法分包的风险规避
接（一）挂靠风险的规避
4、对挂靠人的担保方式以解决潜在法律风险，通过将挂靠人财产办理抵押登记到被挂靠人名下，减少其可能危害被挂靠人利益的法律风险，特别适合被挂靠人对挂靠人松散管理的一种挂靠形式；
5、有些施工企业采取内部承包协议的方式来代替挂靠，因为内部承包是法律所允许，将挂靠项目转变为被挂靠企业的自有项目：第一、将挂靠实际施工人聘为被挂靠企业员工。第二、由被挂靠企业派谴项目的具体管理人员。第三、在建设项目资金的管理上要确保项目资金完全由被挂靠企业负责项目支出具体管理。
6、挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险,主要是加强对项目部日常合同管理；
7、挂靠人借款的风险，主要是区分工程款借款还是个人借款，借款关系要清楚，借款人为挂靠个人，而非项目部；
8、被挂靠企业派遣工程管理人员，挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险；
9、慎重选择挂靠合作对象，建立黑名单机制，避免与自然人合作。
（二）非法转包、违法分包风险的规避
1、强化分包合同管理，明确禁止转包和再分包的条款，建立合同管理台帐、对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督；
2、采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式；
3、采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式；
4、发包人有权约定，如果承包人擅自转包或违法分包，发包人有权解决合同，并由承包人按违约金的标准赔偿损失；
5、总承包施工单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度。
6、劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作，减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。
（三）专业律师预防挂靠行为、非法转包、违法分包法律风险
1、作为法律顾问的合同审查与修改；
2、建设工程项目招标投标和合同履行的风险审查；
3、对发包方与承包方提示合同无效的法律后果；
4、发包方与承包方签订合同前应由律师提出法律意见；
5、要求发包方与承包方拒绝与实际施工人发生合同关系；
6、法律顾问律师定期对发包方与承包方进行法律风险培训。