司考国际私法:关于公共秩序保留的实践

    公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来，在使用公共秩序制度排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家使用得广泛而频繁。至于在英、美等普通法系国家，公共秩序制度则不具有那样重要的地位。在这里，着重介绍一下德国、英国的实践。

    德国在萨维尼的影响下把排除外国法的适用视为一种例外。1896年《德国民法典施行法》第30条规定：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。这一规定把如下两种外国法律规则区别开来：一种外国法律规则是，如果予以适用将产生违背德国善良风俗的结果；另一种是外国法律规则虽然本身无可反对，但如果予以适用，将同“德国法之目的”相矛盾。前者把重点放在外国法律规则的有害性上，后者则把着重点放在德国法律规则的强行性上。对于这两种外国法律规则，德国法院都不予适用。1986年修改后的《德国民法典施行法》第6条对公共秩序问题作了如下规定：如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。这一规定实际上是强调德国法律的基本原则和德国基本法为公共秩序性法律，外国法律的适用不得与之相抵触。

    英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的外国法也是拒绝适用的。但公共政策在英国国际私法中的作用和重要性比在欧洲大陆国家小得多。这主要是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重地违反国际礼让的”。同时，英国冲突规范在很多情形中足以取得欧洲大陆国家用含糊的公共秩序概念所能取得的结果。例如，英国法院把一些欧洲大陆国家认为是实体法上的制度当作程序问题看待，而程序问题依法院地法是通例，自然就不会发生适用外国法的问题，也不会有运用公共政策排除外国法适用的机会了。而且，在某些情况下，英国法中的管辖权规则也造成不适用外国实体法的结果。例如，英国对离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件，是视有关当事人在英国有无住所来确定管辖权的，一旦英国法院确定对此类案件有管辖权，就只适用英国法解决，当然不需要借助公共政策去排除外国法的适用。根据英国国际私法学者对英国判例的分析，英国法院主要在两类案件中援用公共政策排除外国法的适用：一类是合同案件；另一类是身份案件。在合同案件中，英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同、限制贸易合同、胁迫订立的合同、阴谋勾结伤风败俗的离婚合同、对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同，即使这些合同按其准据法是有效合同。在身份案件中，英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效，对基于奴隶身份、宗教或宗教使命、外国国籍、科族、离婚、体残和浪费等原因使某人无能力也不加承认。

    第二次世界大战后，许多统一国际私法公约载有公共秩序条款已引起人们广泛注意。早在1928年，《布斯塔曼特法典》第8条就对公共秩序问题作了规定。它规定：根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此例。尽管如此，但在过去的实践中，对国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约时对条约中的某项冲突规范声明保留，否则一般不能在条约生效后又援用公共秩序这一制度来限制其效力。然而，在第二次世界大战后，出现了一种新趋势，越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款，允许缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明显地违背本国公共秩序，可拒绝适用之。因此，有人认为，在统一冲突法公约中出现公共秩序条款，意味着统一冲突法公约的作用和效力已经削弱。不过，需要注意的是，这种趋势的出现并不意味着公共秩序这一制度的作用可以随意扩大，而是由于在保障各缔约国国内强行法效力的条件下，可以推动缔约国之间较快达成协议，在较为广泛的范围内签订各项有关的法律适用公约。正因为如此，载有公共秩序条款的公约都对这种条款采取了较为严格的限制性措辞。譬如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第16条规定：凡依本公约规定所适用的任何酗家的法律，只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。