刑法立法思想现实化

　　1997年修订后的刑法是一部统一而完备的刑法典，新刑法比原刑法增加了许多条文和罪名，但刑法不好用和不管用的现象依然存在。原因何在？立法在增强可操作性的同时，为什么刑法却越来越不好操作？追求明确性、具体化的刑法规则，为什么越来越缺乏可预测性和确定性？97年刑法实施以来的实践表明，着眼于仅从静态完善刑法（诸如细化罪状、分解罪名等）的种种措施收效甚微，静态的刑事立法包括法条修订完善无法解决刑法运作本身的问题。因此，刑法研究所面对的问题应当是在现阶段乃至今后相当长的时期如何改革并加强刑事法治建设的大问题。刑法学人应当有新的更高的价值目标和追求。

　　刑事法治建设的核心问题是刑法立法与刑事司法的关系问题，其中的根基性问题又是刑法规则与人为的自由裁量的关系问题。回顾我国刑事法制建设所走过的历程，我们自觉不自觉地走入了一个认识的误区，要么是因人治而废弃法治和规则，要么践行法治而排除人的作用。两个极端都是不可取的。刑事法治的核心和精髓是在二者之间求的动态的平衡，我们既需要科学而完备的刑法立法，更需要公正而高效的刑法运行机制。从近20多年来我国刑事法治建设的情况看，我们自觉不自觉地奉行着刑法立法的单边主义，立法修改法条，司法依赖法条，学者注释法条，法条万能思想泛滥，法条崇拜之风盛行。对刑法规则的过度迷信和依赖，已经走向了事物的反面，刑法实践备受冷落，刑法的公正性演化为刑法法条的公正性。从刑事法治建设的大局看、从刑法在我国依法治国方略中承担的历史使命看，刑法应当发挥好其应有的功能。

　　影响刑法功能发挥的主要障碍是刑法运作机制不顺。机制，是指一个工作系统的构造、功能和相互关系，尤指该系统中组成部分之间相互作用的过程和方式。刑法机制，是指刑事立法与司法适用之间的相互关系和作用过程，二者分别遵循自身的运作规律并相互促进，刑法立法和司法适用有机配合，保证刑法保护社会和保障人权两大功能得到最佳的发挥。判断刑法机制是否顺畅的唯一标准是刑法功能发挥是否正常。刑法机制包括刑法立法机制和刑法适用机制。刑法立法机制要解决的核心问题是刑法立法科学合理，现在需要重视的关键问题是要以科学的刑法立法方法去指导立法活动。刑法适用机制的核心问题是建立良性并顺畅的刑法运作机制，目标是促进刑法功能的最佳发挥，使刑事司法既高效又公正，高效是打击犯罪、保护社会，公正是保障人权、促进社会进步。

　　当前，我国刑法立法中存在的问题主要是，立法思想理想化，立法目标定位有偏差，法条细则化倾向试图排斥人为裁量。长期以来，我们对刑法的评价和认识是以“立法万能论”为基调的，立法规则至上的直接目标是要否定自由裁量，期望立法能为刑事司法提供一把能开万把锁的钥匙。对刑法典的过高期望，以增强刑法可操作性的面目出现，“合情入理”、自觉不自觉地伴随我们走过了改革开放以来刑事法制建设的全过程，其合法地位似乎勿容置疑。例如1997年修改刑法时讨论最多的“口袋罪”拆分问题、正当防卫中对防卫人保护不够造成“正不压邪”的问题等等，将立法问题和司法适用问题混为一谈，试图通过立法来解决所有问题，使立法承受高压。1997年刑法修订之前，从理论界、实务界到立法层面，曾有一种非常乐观的思想，将刑法修改视为解决刑法适用中所有问题的毕其功于一役的途径。其时，立法机关及刑法理论界似乎将刑法适用本身的所有问题都纳入了立法视野，试图通过刑法立法细化罪状设计来解决刑法适用的可操作性和公正性问题。现在，我们可以说理想化的刑法立法思想可以休矣。我们需要现实的刑法立法思想，我们需要科学合理的刑法立法。

　　与我国刑事司法的现实状况相匹配，理想化的刑法立法思想成了被动刑事司法的遁词，掩盖了刑法适用机制不顺的现实。由于我们对立法有过高的期待，立法解决不了的问题留给最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，如果没有立法或“两高”司法解释的细则化规定，司法就非常被动，这种状况完全排除和抹杀了法官解释刑法的可能性。法官适用刑法的良性机制无从谈起，刑法功能的发挥受到实质性的制约。

　　研究刑法机制，目的是揭示刑法立法与刑法适用中的基本规律，促进刑法功能的最佳发挥。收入本研究专题的一组论文，较为系统地论证了本人关于刑法机制问题的一系列想法，当然这些研究还只是初步的，需要深入研究的问题还很多。本人的研究只是抛砖引玉，期望刑法学研究同仁共同关注这一课题。

　　《刑法立法思想现实化》着重论述，自成文法出现以来，法律的核心是试图以一般化、普遍化的概念和语言（法典）来揭示社会生活中的规律性，这是定性认识（一般性），但是定性认识有局限性。《刑法法典化及其可能性》进一步从犯罪规律的本体论角度论证了刑法规范的局限性。通过这两篇文章的论述就确立了刑法立法思想现实化的基本逻辑起点。刑法立法规范有局限性这一命题的重要结论是，刑法典不能封闭司法活动，它应当为司法留有余地。基于立法思想现实化的考虑，刑法分则条文在设计罪状时只受刑事政策（犯罪态势）的影响和决定，以严厉打击犯罪为主要目标，不能为了缩小打击面（区分罪与非罪的界限）而规定不利于打击犯罪的构成要件（主要指定量因素）甚至以牺牲对犯罪的打击为代价，分则中罪状设计以定性认识为要，目标是不纵，这是《刑法分则的功能：立法定性》所要表达的思想。在刑法分则事实判断的基础之上，对特定行为的价值判断将由总则部分来解决。《刑法总则的功能：刑法适用解释的途径》说明，犯罪构成结构为刑法条款的适用解释提供了一整套规则和途径，为控、辩双方的说理提供了一个法律的场所。《刑法适用解释的功能：司法定量》着重论述，在刑法适用中通过控、辩双方的说理和证明活动保证刑法条款被正确地适用，使具体案件的定罪量刑问题得以合理解决。《刑法适用解释机制与刑事法治改革》指出，刑法适用解释需要外部的制度保障，程序是刑法适用解释形成良性运作机制的必要保障，这里的程序是指具有自治性功能的系统，刑事法治改革应当以程序改革为重点。

　　一、成文法的出现及其意义

　　人类社会早期对秩序和权威的认识表现为对由神定或神授的规则体系的信奉，如太阳神将制定好的法典赐给汉穆拉比，摩奴指示其子口授摩西法典。在这种氛围中，世俗社会中，人们将治理社会的理想寄托于人（由主权者来统治）本身，从而推导出对人性的信任。同时，早期社会对人的能力也持乐观态度。古希腊早期的哲学思想中，对人的能力曾寄予厚望，柏拉图曾经设计了一个没有法律的、由哲学王统治的最高、最完美的统治形式。其理由无疑是充分的。柏拉图认为，“法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要” [i] ，只有通晓世间知识的哲学王能满足个别的、特殊的正义需求，正义被认为是“给每个人以适如其份的报答” [ii] .对主权者的迷信产生了人性善的乐观估计，对哲学王能力的肯定致使法律在社会中没有存在的价值。

　　然而，柏拉图的理想国在西西里岛的叙拉古遭到惨败，这使他意识到，人治是行不通的。因为，“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求享乐而无任何理性”，“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将象最野蛮的兽类一样”，而法律和秩序是人类“第二种最佳的选择” [iii] .古希腊历史上对人性信任的失败记录为后来的贤哲提供了前车之鉴，亚里士多德认为：“人在达到最完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物” [iv] .美国宪法的起草人詹姆斯·麦迪逊（James Madison）说：“人不是天使。”他进一步指出，如果人是天使，就不需要法律了。由此得出一个结论，社会对人的绝对依赖是不可靠的，权力是会被滥用的。自亚里士多德开始，以法律这种非感情的客观的东西来抵抗、克制人性之恶就成为西方社会设定法律价值的一条基本思路。法治被认为是社会能够理性发展的基石。

　　法治的核心命题是：以法律支配权力。究其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点-权力为恶的工具。其技术性特点均因此而设计，其价值目标在于不仅规制守法者，同时也是规制立法者本身和司法者的尺码。换句话说，成文法的公布是要使全体社会成员的活动被限制在适当的范围之内。法律的技术性特点恰好能满足这一社会需求。

　　马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经” [v] ，马克思的经典论述科学地描述了法律的技术性特点：法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。

　　所谓普遍性，首先指法律是对社会关系的共性、一般性的揭示与归纳，而舍弃了社会关系的个别特性。其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。卢梭所主张的法律的两个特点之一便是适用对象的普遍性，即“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为” [vi] .法律的普遍性使其保障最低限度的自由、平等、安全成为可能，并使社会活动具有了法律上的可预见性。

　　所谓确定性，是指法律规定了一定的行为方式及其法律后果之间稳定的因果关系，而模式化、固定化了的因果关系可以使人们在行为之前即可预见到法律对自己行为的态度，进而作出趋利避害的明智选择。法律的确定性以法律的明确性为依托来排除不确定性，模棱两可的模糊性法律会使人们无法把握法律的意旨，无所适从。贝卡利亚指出，法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一本家用私书” [vii] .法律的确定性还意味着法律是一种不可朝令夕改的规则体系，以避免削弱法律的权威性。亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着消减。” [viii]

　　法律的技术性特点之所以能满足法治的价值标准，缘由在于法律的普遍性和确定性使其成为不加区别地规范一切的稳定的客观尺度。这种无私无欲的社会控制手段足以使人们获得安全保障，将人性的弱点控制在不得为恶的最低限度之内。具体要求是减少法律的随意性，同时获得“同等情况同样处理”的公平与公正。成文法出现的意义就在于此，中外皆然。

　　我国古代刑法的特点是：“临事制刑，不豫设法。”在初期的刑书中，罪名都很具体而不概括。概括的罪名还不曾出现。因此，最易形成的刑书体系是以刑统罪。如五帝时的刑法内容就是这样组成的，如《尚书·大禹谟》：“汝作士，明于五刑”；《尚书·吕刑》：“士制百姓于刑中”等都是以刑统罪的表现。在思维层面上的特点是：当时的统治者以直观为依据而行事，概括能力不够，刑是就个别事项而设立的，概括化的程度极低，即临事制刑。临事制刑又为统治阶级的利益而服务，“刑不可知，则威不可测”。刑法发展在认识论上的规律是由个别、特殊到一般、概括，李悝造《法经》六篇，其中的具法 [ix] 即为我国刑法发展史上最早体现一般化思维特色的规定；在该法中，具法置于最后，意味着先特殊后一般，先具体后概括，这种形式布局体现了认识发展的过程。同时出现了盗贼之类的概括犯罪类型的章节，出现了以罪名为纲领的萌芽，为以罪统刑的最终出现奠定了基础。以罪统刑的出现和成文法的公布在历史上是进步的标志，在其不断发展和完善的过程中贯穿着一条主线：刑法规范以一般和概括的准绳来确立法制和秩序。这种进化是认识规律和思维方式的进化。

　　二、成文刑法的局限性：价值冲突

　　人类社会生活中的恒定主题可归结为：如何获得公正与公平。公平，按《布莱克法律辞典》的释义，乃是指在利益冲突的情况下保持平衡，摆脱偏颇。其道德属性极为明显，因此，对达到公平的方法、途径是仁者见仁、智者见智。这样一来，满足社会正义的手段和方法就必须从社会本身的客观规律中求得。

　　历史地考察，人类社会在本体论上有两个特性：第一，理想主义。思想史上理想主义的典型代表是柏拉图的理念论。柏拉图的理念论认为，如果若干个体有着一个共同的名字，他们就有着一个共同的“理念”或“形式”，例如，虽然有着各种各样的床，但是他们只是“理念”的“床”的摹本，各个不同的具体的床都是不完善的和不实在的，只有“理念”的“床”才是一张完善的、有实在意义的床，这个“床”的理念是由神创造的，属于“不同的世界”。对于这个由神创造出来的床，我们可以认识它，这种认识就是“知识”；而对于木匠们所制造出来的各种各样的床，我们也可以有认识，但这种认识只是意见。通过“意见”，我们是无论如何也不能作出什么是最好的床这个判断的；只有对“理念”的床有“知识”，人们才能明了床的一切必要要素，以根据实际需要造出各种适应不同需要的床来。同理，在城邦生活中，虽然人们可以对共同生产和生活的规则性要求有所认识，并依此制定出法律，但是，这些认识和据此制定出来的法律都是来源于人们对具体的、特定的城邦生活的经验和思索，只是属于“意见”的范畴，它们本身并不能达到至善；只有通过对“理念”的国家的“知识”，才能指导城邦生活达到至善。这样，在一个追求至善的理想生活的城邦中，只有知识的化身-哲学王才能平衡、调适各种各样具体的冲突，而不致违背至善的理念，亦即达到本体论上的公平和正义。这样一来，本体论上的社会正义就包含了主观性色彩，它是一种理想追求，而非一次性地依靠法律来规划、分配的现实。

　　第二，社会规律本身具有个体化的特性。古罗马法学家乌尔庇安曾说过：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。古罗马哲人西塞罗也曾指出，正义是使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。这些看法都是把个人作为社会的分子来看待社会正义的，亦如柏拉图所谓“给每个人以恰如其份的报答”。把个人视为社会分配的逻辑出发点，正揭示出社会的个体化本质。正如新康德主义历史哲学家李凯尔特所主张的，“文化领域里只有个别的东西，自然领域里才有一般的东西。” [x] 因为，文化事件的意义完全依据于它的个别特性，因此我们在历史科学中不能要求确定文化事件的普遍化“本性”。在这里，法律被纳入文化科学的整体来考虑。由于文化科学和自然科学在规律性方面的这种差异性，认识、思维上须遵循不同的规则。自然科学采用普遍化的认识方法 [xi] ，而在经验的文化科学中，不确定性是如此之大，以致文化科学甚至于往往必须反对把自然科学方法宣称为唯一有效的方法。因此，必须用个别化的方法来研究历史科学 [xii] .

　　社会规律以个别化为本质特征，再加上人类赋予它的价值属性和理想色彩，法律这种分配社会权利、义务的技术手段必须以此为追求目标，而不仅仅是停留在宽泛、肤浅的一般化概念上。这种经过人类“反自然的选择” [xiii] 而采用的技术手段，使人们在获得法律益处的同时，也必须承受法律的局限性，并要求人们客观地面对法律的价值冲突。

　　法律的局限性涉及认识论上的核心问题，即认识是否能够达到终极、至上。假如认识能够一次性地达到终极真理，依这种认识而设计的法律就可以是完美无缺的，根本无局限性可言。16、17世纪法国的启蒙思想家曾为西方社会设计了一幅理想的图案，绝对的理性和正义被推向极致。法国的理性主义者认为，仅用理性的力量，人们就能发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中 [xiv] .其实质是立法至上论。

　　立法至上论有两个逻辑上的前提：一是唯理论；二是知识完备论。前者认为，人类的知识可以明了自然和社会的规律。这两个命题已为科学所证伪。理性主义试图凭借抽象的逻辑思维，经过严密的推理而获得可靠的知识，但这种思维方式无时不在受到来自传统、习俗、经验的干扰，经验论者休谟、哈耶克主张基于传统的改造社会的思路。与法国理性论者同时代的苏格兰启蒙思想家批评其法国同行将理性夸大到肥肿化的程度，是对理性的误解。知识完备论与唯理论直接相关，主张理性思维达到的知识是可以完备、充分的。德国数学家康托关于实数集合的不可列举性的证明，揭示了人类认识之外有无限的未知领域，否定了知识完备论命题。英国哲学家罗素的理发师悖论（Paradox） [xv] 是说，某城市的一名男理发师要给并且只给该城所有不为自己刮胡子的男士刮胡子，那么，他们要为自己刮胡子吗？如果他不为自己刮胡子，那么他就必须去刮自己的胡子；反过来，如果他为自己刮胡子，则他不应该刮自己的胡子。这个悖论是对亚里士多德以来逻辑学和数学的巨大冲击，也就是说，如果逻辑学和数学依然是那样可以信赖的，那么，数学知识和逻辑处于悖论的边缘，它们无法穷尽现实，以普遍的逻辑概念来涵盖客体容易忽略个体的特质。数学领域的哥德尔定理 [xvi] 对知识完备论进行了总结性的否定，哥德尔定理说明了逻辑本身的局限性，并指出，没有完备而无矛盾的逻辑体系。

　　基于唯理论和知识完备论之上的立法至上论同样受到现实的诘难，立法的局限性已成为共识。经验主义者否认人具有把握事物实在本质的能力，因为人的感官无法把握具体事物内部的细微部分的组织和运动，无法把握事物之间广泛的关系和影响，因此不可能建立确实的普遍命题，否定了制定普遍法律的可能性。哈罗德·伯曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。” [xvii] 立法的局限性体现在，法律试图以简单化的公理来表达复杂的客观现象。在此过程中，法律规范通常都是以消极的方式来规定人类的行为，法律对人类行为（道德善恶）的列举不可能穷尽到禁止所有的恶的地步，正如一条苏格兰法律谚语所说，法律对不仁无可奈何；况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界 [xviii] .

　　有学者指出，所谓法律的局限性是指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况 [xix] .这种看法将法律的局限性归结为法律本身的属性，至少存在言犹未尽的不足。事实上，法律的局限性起因于法律与社会规律二者之间手段和目的的对比关系。由于人的创造性参与，社会规律有理想化和个体化的特点，而法律手段从本质上大异其趣，后者重在从一般化的逻辑与概念来把握社会，二者无法匹配。与现实本身相比，认识总是一种简化 [xx] .这里的认识当然包括法律认识。

　　刑事法律作为一种人造之物，一经制定便独立于人之外，与人形成主客体关系，它在满足人类防范、限制刑罚权滥用方面具有如下价值属性，并包含有相应的价值冲突。

　　第一，一般正义与个别正义。维护正义是法律的首要价值，刑法也不例外。刑法通过对犯罪行为作出普遍的调整，使社会成员受到平等的待遇，从而体现社会正义，维护理想的社会秩序。自古希腊开始，法律就被视为正义的代名词，只有体现并维护正义的法律才被视为法，反之，背离正义要求的法律则是恶法。正义可以分为一般正义和个别正义。在西方法观念中，个别正义一直被视为人类的最高价值，柏拉图理念论哲学观的实质是要满足每一个人的理性，从而达到正义的目的。康德也宣称每一个人都是目的。但是，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地 给每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人类行为的多样性、所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。” [xxi] 法律的局限性无法满足个别正义，无法使所有犯罪人受到恰如其份的处罚。但是，人类不应当因噎废食，放弃对法律正义性的追求，假如这样的话，社会将处于无政府的混乱状态。因此，为了获得社会生活所需要的最低限度的正义，法律规范不得不舍弃各个具体社会关系的特点，而以抽象的一般的人、社会生活中典型的场合、和关系为对象作类的调整，社会也只能藉此而实现一般正义。亚里士多德也有类似的思想，他强调在实质正义-满足各种具体情况的正义不可能求得的情况下，退而求其之于形式正义（一般正义）则是人类寻求正义的必由之路。法律只能被用于实现一般正义，而无法顾及个别正义的满足，这正是矛盾和冲突所在。为了避免法律适用过于僵化而导致不公正，事物具有特殊性的现实要求法官在处理具体案件时对一般的法律规则予以变通，以实现或接近个别正义。也就是说，解决一般正义和个别正义的价值冲突需要法官在允许的合理范围内行使自由裁量权。亚里士多德提出了用衡平的方法来解决一般正义与个别正义矛盾的设想，他将衡平原则定义为“法律因其太原则而不可能解决具体问题时对法律进行的一种补正” [xxii] .

　　第二，安全与灵活。安全价值要求法律对各种犯罪行为及其法律后果予以明确的规定，使人们在行为之前就知晓法律对自己行为的态度，增强自己实施某种行为的安全感。为实现安全价值，刑事法律必须具备如下要素：一是法律应提供尽可能多的规则以供遵循，而且规则必须具有普遍的一般规制的特性，以免沦为具体的命令。二是法律规定应当明确，不能相互矛盾或模棱两可，不明确的法律很可能被任意解释，使其丧失安全性。三是法律要相对稳定，不可频繁更迭。这就要求立法者必须选择比较成熟、稳定的犯罪行为予以认可和规定，并依此可以对未来可能出现的社会行为具有高度的预见能力和适应性。反之，因时、因事制刑就会使人们遭受突如其来的打击，法律也将不再是用以规矩绳墨的稳定的东西。灵活是指法律应能追随不断发展的社会生活条件并与其保持协调，法律作为社会上层建筑的构成要素，来源于并反映社会的物质生活条件，而社会经济基础的发展总是走在法律前面，变动不居的社会生活要求法律与之相呼应地灵活应变，以避免法律因固定、滞后而丧失社会公正性。安全和灵活价值反映了社会生活稳定和变化的两个侧面，分别强调其中的一者难免顾此失彼。为此，许多法学家大伤脑筋，为了追求正义价值的实现，人类一次又一次对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总是无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐，这是法律本身的局限还是人类根本追求在绝对意义上的不可靠？ [xxiii] .这一疑问无疑揭示了法律安全和灵活价值的冲突以及由此而引起的困惑。

　　第三，保障人权机能和保护社会机能。刑法中保障机能和保护机能的矛盾是价值冲突的聚焦点，它可以涵盖一般正义和个别正义、安全和灵活等价值冲突形式。刑法的价值问题围绕刑罚权的运用而展开，这是由于刑罚本身所固有的两种对立的属性而引起的。一方面，刑法必须明确规定犯罪与刑罚，以便人们能够预见到自己行为的法律效果，防止刑罚权的滥用，保障公民个人的权利、自由和实现社会正义；另一方面，刑法必须适应复杂多变的社会，对所有危害社会的严重行为作出反应，以最大限度地控制犯罪，保护社会利益。刑罚一身兼二任就使其存在双重危险：一方面，如果刑罚适用不当，会损害无辜，也可能侵犯受刑人的合法权益；另一方面，如果过分谨慎则可能放纵罪犯，犯罪行为得不到控制必将破坏社会安全，侵犯其它公民的合法权益。

　　法律的价值冲突体现在：安全要求法律相对保持稳定，具有确定性，而灵活则要求法律必须通过设立不确定规范授权法官对法律重新解释或补充，使法律跟得上时代的步伐，这样就增加了任意性因素，有影响法律安全之虞；为了实现个别正义，必须对法律的普遍性规定根据特殊情况作变通适用，这种因人司法就影响了法律的安全性，有可能导致权力被滥用而丧失一般正义这一最低限度的起码要求；由于法律的技术性缺陷，使其自身无法满足社会的各种价值要求。这种法律的局限性问题，起于法律一身兼数职而这些职责又互相冲突的状况 [xxiv] .

　　三、刑法立法思想现实化

　　成文刑法是各国历行法治的必要条件，因为它可以为社会提供一种可供一体遵循的普遍而明确的行为规范。但是，刑法规范的局限性又向我们展示了另一个问题，刑法规范究竟能明确到什么程度？这涉及意志与规律的关系问题。立法者不能凭主观意志订立法律条款，必须在尊重规律的基础上制定法律，这就是立法思想要现实化，不能期望过高。以西方国家刑法中犯罪构成规范的设计方法即可看出，刑法规范的明确总是相对的，司法裁量是不可避免的。

　　犯罪构成是一个抽象的法律概念，就其实质而言，大陆法国家认为它是类型化的观念形象，英美国家将其看作一套规则体系。相同点是，它们同属于主观的形式范畴，与客观存在相对；这种人为的工具服务于人类认识客观世界（犯罪现实）的目的，试图对纷繁复杂、变幻多端的犯罪现象形成有规律的理论范畴。马克思主义认识论表明，概念、范畴来源于客观，但是，概念体系一旦获得了独立性就产生了一个新问题：认识是不断深化的抽象，既如此，逻辑化的认识是否能完全涵盖现象和客体，揭示事物本身的特殊性？由此引申出认识领域的一个悖论：认识离不开逻辑，但逻辑往往以偏概全。犯罪构成规范体系就处于这样一个两难境地，一方面它是人类认识摆脱愚昧、专横，刑法走向进步的标志；但另一方面，概念领域对罪与非罪的区分和论证（犯罪构成的核心任务）在现实面前又经常是无能为力、捉巾见肘。西方社会（主要指两大法系）刑事法领域的根本出发点似乎就在于缩短犯罪构成规范与具体犯罪之间的距离。换句话说，刑法规范是有局限性的，“死法”应用于“活案”时，必须由法官进行适用解释，良性的适用机制是成文法获得有效实施的保证。

　　由于历史传统的差异，英美法系和大陆法系形成了不同的法律风格，众所周知，英美法系是判例法体系，大陆法系以制定法为特色。于是，它们各自以不同的方式来确认犯罪构成规范，大陆法国家将犯罪构成作为犯罪论的核心规定在成文法之中，如法国、德国刑法典；英美法系国家的犯罪构成规则蕴含在法院判例之中，虽然英美刑法有法典化的倾向，但普遍认为，在法律的实施过程中判例仍起很重要的作用。

　　犯罪构成是大陆法系的正统概念。大陆法系刑法规定，将某人的某行为认定为犯罪行为必须符合构成要件（该当性）、违法性、有责性。这三个递进范畴联接着犯罪客体和犯罪主体两个极位，形成由一般向个别紧缩的认识规律。其现象特征是：犯罪客体（泛化的行为事实）-构成要件该当性（第一次筛选、判别一般情况）-违法性判断（第二次筛选、判别一般情况）-有责性判断（第三次筛选、以判别个别情况为核心）-固定犯罪主体、落实罪责。这一遴选过程的内容是客观行为和主观心理两个方面；遴选方法包括确立一般规则和确定具体犯罪人，前者是立法的任务。后者是司法的职能；核心问题是立法活动凭借这一筛选过程能否穷尽所有现实可能性，而排斥法官的能动作用。

　　构成要件该当性是指立法者就各种犯罪行为的构成事实，经过类型化、抽象化与条文化而规定于刑法分则或其他具有刑事法律效果的条款中，作为可罚行为的前提。换言之，面对人类社会的种种行为关系，刑事立法将具有刑法意义的各种行为事实、情况加以确认、分类。其意义在于将与刑罚无关的行为排除在刑法之外，功能是为动用刑罚设定一般、普遍且客观的规格、模式。也就是说，构成要件该当性起到连接事实和刑罚法规的作用，使行为与刑罚法规发生关系。刑事立法确立一般规则的要求是明确性、客观性。一般而言，采用描述性的语言对人、事、物等事实状态作出判断是可能的，这是描述性构成要素；但有些法律语言如“淫秽”、“侮辱”等可以作不同的理解，其内涵游移，必须借助司法人员的价值判断来作出界定，此即规范性构成要素。社会生活纷繁复杂，人类语言无法满足认识生活的绝对需求，这就意味着，立法中杜绝规范性要素是不可能的。这已为大陆法系国家所普遍接受。接下来就只能借助于法律适用解释使规范具有直接针对性。立法要求明确却不得不模糊，立法的领地不能谢绝司法的渗透。

　　再看违法性判断。违法性是指行为从法律规范的角度而言没有价值（负价值），它是在该当构成要件行为的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即存在违法阻却事由而否定行为的违法性，其它与整体法规范相对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。在违法性与构成要件关系问题上通行的观点是，该当构成要件的行为，可以推定其具有违法性，只有在具备违法阻却事由时才可排除行为的违法性。刑事立法技术上，对违法性判断不可能用法条作正面规定，为保证违法性判断的客观性、合理性，大陆法系刑法典从反面规定排除违法性的各种事由。基本思维特色是从整体中剔除可以列举的部分阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等，未加列举的该当构成要件的行为类型就具有违法性，这只是刑法规范字面层次上的含义，被称为形式违法性。形式违法性符合一般规范的基本要求，但有两个漏洞：一是已被列举的阻却违法事由并非千篇一律，从实质层面上考察，具体情况可能与形式违法性有根本冲突；二是人类认识能力是否能保证将阻却违法事由列举全面，显然，人类认识能力有限论决定了立法局限的不可避免。刑法只能将最为典型的违法阻却事由规定其中，不为刑法明定为违法阻却事由，但从法律秩序、善良风俗、文化规范等进行判断，也可能存在排除违法性的事由。而进行超法规判断的职能只能由法官来承担，立法又为司法能动提供了空间。

　　大陆法系犯罪构成体系的最后一道防线是有责性判断，进而确定罪责。有责性是该当构成要件行为经过违法性判断而认定具有违法性之后，针对行为人本身所作的一种价值判断。它将注意力从泛化的犯罪行为集中到具体行为人的行为之上，判断内容更侧重于行为人的主观方面 [xxv] .谈到行为有责性是指法律对已构成犯罪之行为的非难和谴责可能性，这是站在法制精神的立场上对行为的否定。传统的有责性判断要素故意和过失远远无法满足法律合目的性、个别化的要求，因而应将行为有责性与行为人的罪责判断合而为一进行综合判断，其实二者本不可分，只是后者要求更多地针对行为人本身进行具体的、个别的判断。期待可能性是一个典型的例证，它是一般之外的个别、普遍之中的例外。对于一定行为，在充足构成要件该当性、违法性、有责性的情况下，必须存在对该行为人能期待其不为该行为而为合法行为的情形，这就是期待可能性，行为人违反此种期待实施犯罪而产生罪责；如果缺乏期待可能性即期待不可能时，法律不强人所难，不强迫人去做难以做到的事，此时就成为阻却责任事由。期待可能性理论的旨趣就在于它是超法规的判断，既然法无明文规定（法也不可能规定），判断权就掌握在法官手中。犯罪构成又一次无可奈何地将部分权力交给了法官。

　　如果说大陆法系成文法的种种努力终未能使犯罪构成的规则、概念明确化，例外情况和模糊界域不足为奇；那么，英美法系的犯罪构成从来就没有穷尽现实的企图。它由判例和经验发展而来，从始至终以个别、具体情况为对象，规则的作用被认为是相对的。

　　英美刑法犯罪构成理论有双层次特色：实体意义上和诉讼意义上的犯罪要件。实体刑法意义上的犯罪要件（刑事责任的基础）包括犯罪行为和犯罪心理两个方面的内容，它是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之上的。这是一般情况，在某些具体场合，行为特征符合犯罪定义，但是行为人不具备责任条件或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些问题留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。因此，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件 [xxvi] .英美刑法犯罪构成理论的形式特色在于将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长；行为是否构成犯罪取决于“合法辩护”能否成立，采取这种“排除法”的方法表明司法活动更具主动性，例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。从形式意义上比较，英美犯罪构成理论似乎更注重个别、例外情况，其结构形态为例外情况作非罪认定提供了更大的可能性。

　　但就实质而言，这种差异似乎是微不足道的，尤其是将其置于司法过程中去分析，更不能判定这两种犯罪构成规范体系孰优孰劣。层层收敛的大陆法系犯罪构成模式与排除例外的英美模式能发挥同样的作用。合法辩护原理认为，行为虽符合犯罪的定义，可以推定行为构成犯罪，但行为在本质上可能是正当的或行为人是可得宽恕的，则不构成犯罪，不能处罚。大陆法系国家的违法性和有责性的阻却事由判断也同样如此，符合构成要件该当性的行为可推定其违法，可能成立犯罪，但如果存在违法阻却事由或责任阻却事由（包括超法规的阻却事由），则行为不构成犯罪。这是宏观思路上，两大法系犯罪构成规则的相通之处。

　　在细微处，从本质看，二者的相通之处在解决一般和个别、合法和合理相冲突的机制上更为明显。逻辑不能排除非逻辑，一般不应掩盖个别，最高的合理性乃是个别的合理性。因此，斯坦芬认为，为了防止合法与合理相冲突，制定法决不能封闭辩护理由，应由司法任意发展。德日刑法理论界也普遍认为，刑法具有片断性特征，对违法性阻却事由与责任阻却事由的规定不可能全面，因此，理论上承认有超法规违法阻却事由与责任阻却事由的存在，实务界也不同程度地接受了这种理论 [xxvii] .顺理成章地，两大法系的犯罪构成体系引入了司法的合理性判断，以防止立法一般化判断的武断。从而，作为规则的犯罪构成在运作中就有了不同的含义。

　　研究两大法系犯罪构成规则的局限性，并不意味着刑法的局限性仅此而已，只是由于它带有全局性。

　　普遍认为，大陆法系刑事法因其法典化而更具明确性，有强烈的客观性。尤其是，刑事古典学派推崇法典万能，试图以立法的方式预见所有犯罪的可能性，给立法披上了一层神话的外衣，从而诱导出一些误解和偏见。为此，明确规则、规范的能力是一个至关重要的问题。因为，假如规则是万能的，程序过程对规则的运用必然是简单的；反之，程序运作也许才是决定规范如何被运用的关键步骤，规则只有在程序中才能获得正当、合理的解释。我们对大陆法系法律、规范的认识存在片面性。大陆法特点的制定法和普通法特点的判例法之间的对立、差异被估计得太高了 [xxviii] .第一，立法者即使尽最大想象力也不可能认识到所有问题的案件类型并予以判断，它的任务是从大处着眼确立法律的一般准则，而不是陷入对每一可能发生的问题的琐细规定。我们应留有一些空隙由经验（司法）去填补。第二，大陆法系制定法有客观、明确印象的原因不在规范本身，而是由于法官不愿意承担责任。在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则，他们顽固地恪守制定法是法律唯一渊源的神话。但是，在实践中他们的确是在创造；法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则 [xxix] .既然如此，大陆法系制定法规范与英美法系判例规则在功能和作用上似乎更多一致性。质言之，作为规则、规范的犯罪构成规则不可能有优劣之分。实际上，人们可以毫不夸张地说，在大陆法中制定法规则颇似普通法中的先例 [xxx] .由此可知，法律规则是必要的，犯罪构成规范必须具有明确性、稳定性。但是，规范的明确性、稳定性是相对的。法律总是离不开法官的解释和能动的运用，法律适用于个别案件时，对规则的解释和认定具有实质性的补充作用。维特根斯坦对概念、语词的研究表明：“在一定程度上，所有的规则都是‘空空荡荡’的。” [xxxi] 这种空泛集中表现在，犯罪构成的规则性描述、范畴定义经常与事实情况出入甚大，强行适用犯罪构成规范有违事物的本质和社会价值判断。对此，英美刑法学者深有感触地指出：“刑法指令并非绝对，它们受制于广泛的例外。” [xxxii]

　　以法律来治理社会是历史经验的总结，但问题是正如中国古代法谚所说“徒法不足以自行”。换句话说，“无论是在古代社会还是我们所处的时代，社会行为者都不是自动控制的钟表，去依照他们并不了解的法律去行事”，而是根据“从社会生活中习得的随时随地所不同的经验” [xxxiii] 而参与社会活动。仅仅凭借法律，特别是成文的制定法而治理社会是极度理想化的观念。西方刑法中古典自然法学的主张就是其典型代表。贝卡利亚曾主张刑法问题“应当用几何学的精确度来解释”，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。” [xxxiv] 这种严格意义上的法定化主张是以剥夺司法自由裁量权为出发点的，，19世纪以绝对的严格规则主义为基调的欧洲大陆法典化运动，其意图在于尽量从司法过程中完全排除法官的自由裁量因素。这种严格规则主义的立法动机源于对法官司法的不信任，意在以完备详尽的法则使法官的自由裁量权在很狭窄的范围内实施，以实现刑法的安全价值。正如美国法学家庞德所说：“19世纪的法学家试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系。在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素，是极不适当的。” [xxxv] 古典刑法学的这种早期主张由于受到时代背景的影响，其理论主张中合理与不合理成份并存。其合理之处在于，主张限制刑罚权，保障人权，这与西方法治传统一脉相承。其局限性在于矫枉过正，它一反以往对人的信任和依赖，转过来完全排斥人的因素而绝对依靠法律规则来执掌人类事务，从一个极端走向了另一个极端。因此，法国1791年以严格规则主义为指导思想而制定的刑法典草案，由于缺乏可行性而从未实施过。

　　徒法不足以自行，在方法论的角度讲就是说：法律的明确性没有达到一目了然地涵盖所有犯罪现实的地步。这是现实。基于这一现实，我们所谓的刑法立法思想现实化是指刑事立法要总结犯罪发展的规律，在相对的意义上追求立法的明确性，尽可能做到逻辑分明，层次清晰，对司法有基本的导向作用。

　　参考文献：

　　[i] 转引自张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页。

　　[ii] 柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第7页。

　　[iii] 柏拉图：《政治家篇》第875节，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页。

　　[iv] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第10页。

　　[v] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1964年版，第71页。

　　[vi]   （法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译：商务印书馆1980年版，第50页。

　　[vii] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第15页。

　　[viii] 参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第46页。

　　[ix] 《吕氏春秋·荡兵》注：“俱，皆也。”皆是同一即共同适用的意思

　　[x] （德）李凯尔特：《文化科学和自然科学》，涂纪亮译：商务印书馆1986年版，第4、73页。

　　[xi] 在自然科学中，一般认为，一门科学至少要满足如下条件：（1）它必须是通过一定的方法而获得的系统知识、（2）它必须由一组规律组成，这些规律可以精确地再现和重复、（3）它必须能够使我们作出成功的预测，对事物实行有效的控制并创造出新的东西；（4）它必须客观到这种程度，使得不怀偏见的人普遍地可以接受。

　　[xii] （德）李凯尔特：《文化科学和自然科学》，涂纪亮译：商务印书馆1986年版，，第8、73页。

　　[xiii] （美）博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，第9页。

　　[xiv] （美）博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，第67页。

　　[xv] 罗素悖论是：所有不包括自身在内的集合所组成的集合是否包括自身在内，对此，任何是或否的回答都能导致悖论。

　　[xvi] 1931年，由奥地利逻辑学家哥德尔证明的一道定理表明，在任何一个复杂的形式系统中总存在数量多得多的由公理法则既不能证明又不能证伪的正确命题。简言之，世界的万花筒的复杂性不可能用可列的算法步骤来穷尽。

　　[xvii] （美）哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译：三联书店1988年版，第20页。

　　[xviii] 彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译：中国人民公安大学出版社1990年版，第4页。

　　[xix] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第137页。

　　[xx] 李凯尔特：《文化科学与自然科学》，涂纪亮译：商务印书馆1986年版，第30页。

　　[xxi] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，第8页。

　　[xxii] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，第11页。

　　[xxiii] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，3页。

　　[xxiv] 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译：三联书店1990年版，第78页。

　　[xxv] 犯罪构成体系针对的是行为和行为人，二者的界限有时模糊不清。所以，在侧重行为客观判断时也不可排除主观因素，如构成要件的故意；判断有责性是更注意主观内容，但脱离行为的行为人是不存在的，故而，二者的关系常常是，在不同的场合，出发点不同，意义不一而已。

　　[xxvi] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第46、47页。

　　[xxvii] 转引自罗树中：《比较刑法制约》，北京大学博士学位论文，油印本（1994年），第136页。

　　[xxviii] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译：贵州人民出版社1992年版，第138页。

　　[xxix] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译：贵州人民出版社1992年版，第167页。

　　[xxx] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译：贵州人民出版社1992年版，第233页。

　　[xxxi] Leo Kartz：Bad Acts and Guilt Minds，University Press of Chicago ，1987，P93.美国现实主义法学家卢埃林的研究同样表明，一般性的主张是空洞的，规则本身只是语词的形式，是没有价值的。

　　[xxxii] Leo Kartz：Bad Acts and Guilt Minds，University Press of Chicago ，1987，P81.

　　[xxxiii] Mathew  Adomson：Essays  towards  a  Reflective  Sociology，Stanford  University  Press，1990，P.9

　　[xxxiv] （意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

　　[xxxv] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第123页。

　　中国社会科学院法学研究所·宗建文