规范性文件司法审查制度研究

发布日期：2016-05-27 作者：110网律师

2014 年11 月1 日，已施行二十四年的《行政诉讼法》经历了首次大修，并于2015 年5 月1 日施行。本次《行政诉讼法》的修改增加了许多新内容，其中规范性文件附带审查就是新《行政诉讼法》确立的一项新制度和新规定，其旨在对行政规范性文件进行司法审查和适用[1]。
一、域外规范性文件的司法审查权
（一）大陆法系主要国家及地区
1、德国。在德国行政法上，行政行为的概念与我国的具体行政行为的概念类似，定义为: “行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为。”[2]而法规命令与我国的抽象行政行为的概念一致，指行政机关(政府、部长和行政机关) 颁布的法律规范[3]。根据《德国联邦行政法院法》的规定，宪法范围的公法争议，由宪法法院审理；如果联邦法律没有明确规定由其他法院审理，都可以提起行政诉讼，由行政法院审理。德国对规范性文件（法规命令）的审查主要集中在高等行政法院与联邦最高行政法院。当事人对规范性文件不服，可以单独对其提起诉讼，也可以在具体行政行为案件中提起附带审查。行政法院如果认定有关法律规定不具有效力，则宣判无效。裁判具有普遍约束力，由被告公布裁判内容，以否定其效力[4]。
2、法国。行政法规和规章统称为条例，当事人针对条例可以向行政法院提起的诉讼有以下特征: (1) 可以提起越权之诉: 条例公布后2 个月内，利害关系人认为条例违法，可以向行政法院提起越权之诉。对利害关系人的要求是其利益直接受到违法条例的侵害，而不必是单纯属于其个人的利益。行政法院可以撤销违法的条例。( 2) 当事人也可以在其他诉讼中，主张这个条例或条例中某一部分违法而不适用，这种主张没有时间限制[5]。
3、日本。对规范性文件，只能提起违宪审查，不能提起行政诉讼。《日本国宪法》第81条规定：最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院[6]。
4、我国台湾地区。当事人不得对法规命令提起行政诉讼。行政法院只能在具体行政处分撤销诉讼中，对于该行政处分所适用的法规命令的合法性加以审查，在认定违法之后，于个案中拒绝适用[7]。
（二）普通法系国家
1、英国。英国宪法的核心原则是议会主权原则。根据这一原则，法院无权审查议会制定的法律是否符合宪法，但却可以审查行政机关的委任立法。议会立法属于主权性立法，法院不能审查，必须绝对尊重和适用; 行政机关的委任立法则没有这个特权，必须接受法院的审查。法院既可以通过受理个人对委任立法提起的指控来审查委任立法，也可以在执行程序中根据个人的抗辩审查委任立法[8]。
2、美国。美国与英国不同，美国不仅有一部成文宪法，而且美国成文宪法所贯彻的原则是“分权制衡”，这与英国议会主权原则存在很大的差异。美国宪法制度的特点决定了美国的司法审查制度不同于英国，美国的司法审查范围除了包括行政机关制定的立法性法规、解释性法规之外，还可以对国会的法律进行合宪性审查，对于违法、违宪的行政法规和国会法律，法院可以拒绝适用[9]。
二、我国规范性文件司法审查制度变迁
我国的行政诉讼法制对于行政规范性文件的司法审查制度经历了从绝对不审查到附带审查的变迁，这与我国的法治发展进程有着密不可分的关系。
（一）绝对不审查
1990 年10月1 日起正式施行《行政诉讼法》以前，人民法院审理行政诉讼案件适用民事诉讼法的相关规定。1982年《民事诉讼法》第三条第二款规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。该条规定表明，人民可以控告行政机关，人民法院有权审理行政案件，但是人民的起诉和法院的受理，必须依据单行法律的规定，单行法律规定可以起诉的才能起诉和受理，没有规定的，就不能起诉和受理。这一时期法院受理的行政诉讼案件主要是基于单行法的规定，法院受理的行政案件大多是治安案件和土地案件，其他类型的案件相对较少。《行政诉讼法》正式施行以后，将行政机关制定行政规范性文件的行为完全排除在行政诉讼的受案范围之外，一方面是考虑法院的承受能力; 另一方面是对我国宪法已经对抽象行政行为设有救济途径[10]。在行政法制系统并不完备的情况下，对于行政机关依照法律规定或者依授权制定的行政规范性文件再进行司法审查就十分牵强，甚至有可能造成行政机关无法正常行使行政职权，进而造成社会的混乱。
（2）附带审查
最高人民法院在2004 年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力; 人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。这一规定仅仅是规定了对于合法有效的规范性文件进行处置的办法，而对于违法的规范性文件则没有任何规定[11]。2014 年《行政诉讼法》的修改参照行政复议法的模式，规定了行政规范性文件附带审查制度，该制度规定对于规章以下的规范性文件，公民、法人或者其他组织认为据以做出行政行为的规范性文件不合法的，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查，人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。但是对于不合法的规范性文件人民法院能否直接予以撤销，没有规定。
三、确立规范性文件附带审查制度的原因
规范性文件与行政行为密不可分。在实践中不少规范性文件是行政行为的依据和源头，要纠正违法和不当的行政行为，就有必要正本清源，从源头开始审查和纠正。在现行制度中对规范性文件的监督机制虽然存在，但是由于作用有限，因此而侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的现象大量存在。行政诉讼不仅是行政机关的外部监督机制，也是公民权利的救济途径，既然规范性文件可能侵犯公民的合法权益，而且往往是行政行为违法的根源，应当给公民一个权利救济的机会。而且规范性文件适用的范围广，涉及的对象多，一旦违法危害更大。规范性文件属于纯粹的行政行为，不具有立法的性质，而是执行法律或命令的一种行政管理手段。因此，权力机关对这种行政行为进行监督的同时，也不能排斥司法机关——法院对行政机关执法活动进行监督。我国《行政诉讼法》第1 条对于行政诉讼法立法目的的规定从旧法的“维护和监督行政机关依法行使行政职权”到“监督行政机关依法行使职权”的转变，强调了司法权监督行政权的功能，为法院监督抽象行政行为奠定了基础。因而允许人民法院应公民、法人或者其他组织的请求一并审查，与现行的备案制度并不矛盾，从长远看，也是社会进步的标志[12]。
四、启动规范性文件附带审查的条件
（一）附带审查的规范性文件的范围仅限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件。
《行政诉讼法》第53条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”由此可知，我们认为可以从以下几个方面进行理解：
1、人民法院不得对法律法规及规章进行审查，只能对规章以下的规范性文件进行审查。
例如吕萨与长沙市公安局交通警察支队车辆管理所公安行政管理一案[13]就明确人民法院不得对地方性法规进行审查。2015年5月22日，原告吕萨向第三人申请办理其所有的苏A×××××号轿车的安全技术检验。第三人告知原告应当先办理机动车尾气检验后才能办理机动车安全技术检验。原告只得于2015年5月25日缴纳了85元办理了长沙市机动车尾气环保检验，取得合格标志及合格表交于第三人，方才完成机动车年检并取得机动车检验合格标志。原告不服，向人民法院提起诉讼，其中一项诉讼请求就是附带审查该行政行为所依据的《长沙市机动车排气污染防治条例》第十八条。长沙市岳麓区法院认为，《长沙市机动车排气污染防治条例》系地方性法规，不属于审查范围，故对于原告请求附带审查《长沙市机动车排气污染防治条例》第十八条的诉讼请求，人民法院不予支持，遂判决驳回了原告的诉讼请求。
2、人民法院不得对国务院制定的规章以下的规范性文件进行审查，只能对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行审查，包括国务院部门的规范性文件、县级以上地方人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定[14]。
3、党委、人大和军事机关制定的规范性文件，因制定机关不是行政机关，因此不属于该条规定的规章以下规范性文件的范围。
4、人民法院的审查限于行政机关作出行政行为时所依据的规范性文件，而不能是行政相对人自己认为作为依据的规范性文件。行政机关作出行政行为时，未告知行政相对人行政行为所依据的规范性文件，但在举证期限内提供规范性文件作为行政行为的依据的，行政相对人可以提出附带审查的请求。
5、规范性文件附带审查不包括对行政相对人权利义务不产生实际影响的内部事务文件等，如内部工作制度、表彰奖励、人事任免等文件。
6、人民法院对规范性文件的审查应当仅限于被诉行政行为所适用的相关条款，而不能突破相关条款对其他条款进行审查。
（二）提请审查的主体仅限于原告，不包括第三人。人民法院也不得依职权主动启动对规范性文件附带审查程序。
1、从《行政诉讼法》第53 条的条文表述来看，一并提请附带审查的主体是提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。而根据《行政诉讼法》第29 条的规定“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”，第三人是与被诉行政行为或者案件处理有利害关系的人，不是提起行政诉讼的人。因此，第三人不得请求人民法院对行政行为所依据的规范性文件进行附带审查。
2、对规范性文件的附带审查是一项专门性的审查程序，涉及国家权力机关之间的分工，应当严格按照法律规定的界限和程序进行。根据《行政诉讼法》第53 条和第64 条[15]的规定，对规范性文件的附带审查只能由原告在对行政行为提起诉讼时一并提出，换言之，法律并没有赋予人民法院依职权主动启动规范性文件附带审查的权力。
（三）人民法院已经开始审查具体行政行为。
人民法院的行政审判针对的是具体行政行为的合法性，只有在审查具体行政行为合法性过程中，才可以应当事人申请附带审查规范性文件的合法性。规范性文件和具体行政行为时紧密联系的，规范性文件是作出具体行政行为的依据，它是通过由具体行政行为的实施过程中给相对人造成损害的，它对行政相对人的侵害不是直接的，而是由具体行政行为间接造成的。所以人民法院只有在审查具体行政行为合法性过程中，才可以应当事人申请附带审查规范性文件的合法性。因此，人民法院不能在个案以外，单独就规范性文件的合法性直接进行审查。
目前司法实践中，人民法院没有支持一并审查规范性文件请求的情形中，大部分均是单独对规范性文件提出审查请求，而不是在审查具体行政行为的过程中附带性提出。例如刘庆因诉佛山市人民政府、佛山市路桥建设有限公司行政征收纠纷一案[16]就能充分说明。2015年5月20日，佛山市中级人民法院收到刘庆提交的其起诉佛山市人民政府、佛山市路桥建设有限公司行政征收纠纷的起诉材料。刘庆诉称佛山市人民政府实行强制性的年票制方案违反我国相关法律规定，故提起本案诉讼，请求判令佛山市人民政府作出的《关于修改﹤佛山市道路桥梁车辆通行费年（次）票征收管理暂行办法﹥的决定》无效；并要求判令佛山市人民政府、佛山市路桥建设有限公司退回起诉人2014年广东省车辆通行费（年票）910元。佛山市中级人民以不属于人民法院的受案范围为由，裁定不予立案，原告对此不服，遂提起上诉。二审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，人民法院只有在审查行政行为合法性时，才附带审查该行政行为所依据的规范性文件的合性。而本案中，刘庆认为佛山市人民政府作出的《关于修改﹤佛山市道路桥梁车辆通行费年（次）票征收管理暂行办法﹥的决定》违法，起诉请求确认无效。由于刘庆起诉的上述文件是可反复适用，具有普遍约束力的规范性文件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条的规定，本案不属人民法院受案范围。所以，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案中，原告并不是在对具体行政行为提起诉讼的前提下而一并提起对规范性文件的合法性附带审查，而是直接提出要求审查规范性文件的合法性。而根据《行政诉讼法》第十三条的规定，可以明显看出本案不属人民法院受案范围。所以一、二审人民法院均裁定不予立案。
如果在规范性文件作出后，尽管在形式上并未转化或实施成具体行政行为，但却可以通过其影响力而实际侵害到当事人的合法权益，如限制购买外地产品的地方保护主义文件。在这种情况下，仍然不能单独对规范性文件提起附带审查，只能通过故意违反规范性文件而遭受处罚后对该具体行政行为提起行政诉讼时一并对规范性文件提起附带审查[17]。
（四）一并提请附带审查的时间应当在第一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称“《适用解释》”）第20条规定，“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”由此可知，行政相对人只能在一审程序而不能在二审程序和审判监督程序中提出对规范性文件进行一并审查。这主要也是基于规范性文件审查的附带性。但是，实践中有些行政机关在作出行政行为时，并未告知行政相对人其所依据的规范性文件，如果行政机关在一审程序中也没有提供其所依据的规范性文件，而是在二审或者审判监督程序中提出，此时，应当允许行政相对人提出一并对规范性文件进行审查的申请。
（五）一并提请附带审查的形式为具体诉讼请求或单独书面提出。
根据《适用解释》第2 条第1 款第（七）项之规定[18]，请求一并审查规章以下规范性文件属于行政诉讼法第49 条第（三）项规定的“有具体的诉讼请求”，因此，一并审查规范性文件应当在行政起诉状中作为一项诉讼请求提出，仅以论证理由提出被诉行政行为依据的规范性文件违法的，不能启动一并审查规范性文件程序。如果在起诉状中没有提出，那么根据《适用解释》第20条的规定，在第一审开庭前或者在法庭调查中提出的，应当单独提交书面申请。单独请求一并附带审查规范性文件的申请书应包括申请人、申请事项、申请理由等基本要素，并附规范性文件。申请书的具体格式可以参考最高院发布的《行政诉讼文书样式（试行）》。
（六）行政不作为案件禁止提请附带审查。
我国行政诉讼对规范性文件的审查方式是附带审查，不允许就规范性文件单独提请审查。而行政不作为行为并未依据任何规范性文件。行政相对人对人提请审查属于单独提起规范性文件审查之诉，人民法院将会作出不予准许的决定。
五、规范性附带审查的主要内容及相关程序
（一）规范性附带审查的主要内容
根据《行政诉讼法》第53 条和第64 条的规定，人民法院对规范性文件的合法性进行审查，这意味着法院不能对规范性文件进行合理性审查。我们认为，对规范性文件的合法性进行审查，主要包括以下几个方面内容[19]：
1、制定机关有无制定职权。行政机关制定规范性文件应当具有相应职权，即规范性文件规范的事项属于制定机关的职权，不得超越制定机关的职权，越权无效。
2、制定程序是否合法。《规章制定程序条例》第36条规定，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。那么县级以上地方人民政府制定规范性文件也应当参照《规章制定程序条例》规定的立项、起草、审查、决定、公布、备案等程序规定。
3、内容是否合法。规范性文件的内容应当符合上位法的规定，与之不相抵触。例如最高院公报案例中的丹阳市珥陵镇鸿润超市与丹阳市市场监督管理局行政登记一案[20]就是典型的规范性文件的内容违反上位法的规定。
2015年2月，江苏省丹阳市珥陵镇鸿润超市（以下简称鸿润超市）向该市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）提交个体工商户变更登记申请书，申请在原营业执照核准的经营范围内增加蔬菜零售项目。2015年2月，该局向鸿润超市出具个体工商户变更登记受理通知书，随后审查材料，赴实地调查核实，认定鸿润超市经营场所距丹阳市珥陵农贸市场不足200米，其申请不符合丹阳市人民政府丹政办发（2012）29号《关于转发市商务局＜丹阳市菜市场建设规范＞的通知》（以下简称29号文）中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，遂作出了驳回通知书，决定对其变更申请不予登记。鸿润超市不服诉至法院，请求撤销该驳回通知书，判令对其申请事项进行变更登记。丹阳市人民法院一审认为，《个体工商户条例》第四条规定国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。本案中，原告鸿润超市申请变更登记增加的经营项目为蔬菜零售，并非法律、行政法规禁止进入的行业。被告市市场监管局适用29号文中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，对原告的申请不予登记，但该规定与商务部《标准化菜市场设置与管理规范》不一致，与《商务部等13部门关于进一步加强农产品市场体系建设的指导意见》第（七）项“积极发展菜市场、便民菜店、平价商店、社区电商直通车等多种零售业态”不相符，也违反上述市场平等准入、公平待遇的原则，依法不能作为认定被诉登记行为合法的依据。遂判决撤销涉案驳回通知书、被告于判决生效后15个工作日内对原告的申请重新作出登记。
对于规范性文件内容的合法性判断规则，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》作出了明确的规定，应依据其进行判断。
（二）规范性文件制定机关的诉讼地位。
法院对规范性文件的合法性审查与制定机关具有利害关系，根据正当程序原则，制定机关有权就其制定的规范性文件的合法性进行说明，在法院要求其就相关问题作出说明的情况下，这也是其必须履行的一项义务。原告一并向人民法院提出对规范性文件进行审查的请求时，人民法院应当书面通知制定机关原告一并提请审查的规范性文件名称和具体条款，并告知其有向法院作出说明的权利。人民法院认为确有必要的，可以向制定机关发送限期说明通知书，制定机关有义务在人民法院规定的时间内作出说明。
（三）人民法院不因一并审查规范性文件的合法性而中止诉讼[21]。
对规范性文件进行审查，原则上不能中止诉讼。因为，对规范性文件的审查不是独立于案件之外的单独的诉讼程序，而仅是“本案”的一个诉讼请求。中止诉讼的效力体现为：除了已经作出的保全和先于执行的裁定需要继续执行以外，一切属于本案诉讼程序的活动一律暂停，但已经进行的一切诉讼行为继续有效。也就是说，一旦中止诉讼，意味着对规范性文件的审查程序也要停止，所以，因一并审查规范性文件而中止诉讼，本身就是一个悖论，不能成立。因此，人民法院需要审查规范性文件的合法性的，可以暂时中止对被诉具体行政行为合法性的审查，而不能中止诉讼。人民法院也可以通过延长审理期限的方式，来解决规范性文件审查有可能占用过多审理时间的问题。
（四）在适用简易程序审理的案件中原告申请对规范性文件进行附带审查的，人民法院应当裁定转为普通程序。
需要人民法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件的合法性进行审查的案件，往往比较复杂疑难，具有较大的争议，不宜通过简易程序审理。而适用简易程序审理的案件应当在立案之日起45日内审结，在这个期间内难以完成对规范性文件审查并审结案件。因此，在适用简易程序审理的案件中当事人申请对规范性文件附带审查的，人民法院应当根据《行政诉讼法》第84条[22]的规定，裁定转为普通程序。
六、规范性文件附带审查后的处理
根据《行政诉讼法》第64 条和《适用解释》第21 条的规定，人民法院对规范性文件附带审查后，应作如下处理：
（一）不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。
规范性文件相关条款被认定为不合法的，人民法院不能依据该条款认定被诉具体行政行为合法。虽然相关司法解释仍然没有明确人民法院是否可以在判决中宣告相关条款的效力，但相关条款的合法性已经在附带审查中得到了确认，其对于今后类似的案件具有一定的预决效力，一旦其它案件的原告向受理法院提出相关条款已经被法院的生效判决认定为不合法，则该生效判决对本案具有拘束力。
（二）作出审查结论并进行评价
请求附带审查规范性文件的合法性是行政案件一项具体的诉讼请求，人民法院有义务对该诉讼请求作出审查结论并进行详细阐述，不能置之不理、避重就轻，否则有遗漏诉讼请求的嫌疑。首先，人民法院有权就不合法的规范性文件作出否定性评价。其次，审查结论和评
述要在裁判理由中予以详细阐释，以积极回应原告一并提请附带审查的主张和理由。需要注意的是，人民法院可在裁判理由中对规范性文件是否合法进行评述。但是，这一“评述”不同于“判决”，人民法院不具有对规范性文件的处分权，无权对规范性文件作出撤销或变更判决，人民法院仅可以对规范性文件行使浅层次的司法评价权，人民法院不可针对规范性文件作出判决。
上述做法从一定程序上讲，是在人民法院对法律规范冲突有选择适用权的基础上更进了一步。从司法实践来看，虽然人民法院有权选择上位阶的法律规范适用于具体案件，但是对下位阶的法律规范的效力及其合法性不仅判决主文中不能提及，在判决理由部分很多人民法院也是讳莫如深。而规章以下的规范性文件在我国不属于《立法法》调整范畴，此次《行政诉讼法》修改之后，人民法院可以在判决理由部分明晰地对相关规范性文件合法性作出评价，这是一种很大的进步，对行政机关制定的规范性文件本身是否合法也是一种有力的制约和监督[23]。
（三）提出处理建议，抄送有关机关
根据《行政诉讼法》第64 条和《适用解释》第21 条的规定，经审查认为规范性文件不合法的，人民法院应当向制定机关提出处理建议。提出处理建议需要注意以下几点：
1、审理案件的人民法院应当直接向制定机关提出处理建议，而不必考虑级别问题，不用通过相应级别的上级人民法院转交，比如基础人民法院也可以像制定规范性文件的国务院所属部门提出处理建议。
2、人民法院要提出具体的处理建议，而不是仅仅把问题提出来。
3、对于人民法院来说，提出处理的建议也是一项义务。根据《行政诉讼法》第64条的规定，对于经审查认为不合法的规范性文件，应当提出建议，而不能视而不见，保持沉默。
4、有下列情形的，人民法院可以不向制定机关提出处理建议[24]：（1）因上位法或规范性文件被修改、撤销或废止，规范性文件在人民法院裁判时已经合法了的；（2）人民法院作出裁判时规范性文件已经无效或者失效的；（3）被诉具体行政行为以调解结案的；（4）法律、法规规定的其他情形。
七、规范性文件司法审查制度的完善
（一）扩大审查范围
在目前阶段，应当将行政规章纳入审査范围。根据《行政诉讼法》第63条第1款的规定，人民法院审理行政案件，参照规章。参照即意味着人民法院可以根据具体情况决定是否适用规章，实际上是赋予了人民法院对规章的选择适用权，而参照的过程伴随的必然是一个审査的过程。因为法院审査是参照的前提，不经审査，法院无以确定是否参照。法院既可以将其作为裁判的依据，也可以不作为裁判的依据。另根据前述最高人民法院在《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年）第62条第２款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这表明合法的规章可以适用，不合法的当然不予适用。2004 年最高人民法院印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，其中规定人民法院在参照规章时应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。以上规定就为法院对行政规章进行审査提供了司法实践上的依据。因此，应当赋予人民法院对行政规章的合法性进行审查的权力。尽可能避免不同的甚至是同一人民法院在案件审判中对同一规章作出不同的认定，导致在某一判决中不予适用的规章，却成为另一判决的依据。
（二）明确细化审查的程序
诚如美国法学家罗伯特·萨默斯所说：任何一种法律制度都必须通过法律程序的具体运作才能得以实施。目前《行政诉讼法》及《适用解释》所规定的只是原则性、一般性的规定，而对审查的具体程序均没有明确细化规定，没有可具操作性的程序性内容。而具体明确的审査程序是对规范性文件进行有效审查的保证，因此应当对具体的审查程序作出明确具体的细化规定。比如应当对何谓“一并提出”作出具体规定，应当对规范性文件附带审查管辖人民法院作出明确规定，应当对举证责任由谁承担作出明确规定等等。因此，建议最高人民法院应当出台规范性文件附带审查的司法解释或办案程序规则。
（三）建立落实司法建议的保证障机制
1、应当建立司法建议的反馈机制。行政机关在接收法院发送的司法建议后应在司法建议的期限内负有落实反馈的义务。为敦促规范性文件的制定机关尽快落实司法建议，人民法院可依法采取以下措施；公告曝光司法建议的内容、向制定机关的上级领导部口或上级行政机关反映真实情况等等[25]。2、建立司法建议的激励机制。从人民法院内部来看为提高司法建议的质量则要建立相应的司法建议激励机制。司法建议可以纳入对法官的工作考核体系之中，并应当引入司法机关外部的评价主体，比如，相关的行政机关、行政法学者、律师等对法院作出的司法建议进行考评，从而提高司法建议的质量、调动法官的积极性、鼓励法官作出质量更好的司法建议。3、应当建立司法建议的公开机制。公开方式可以分为三种：一是在法院系统内部建立全国法院规范性文件附带审查信息系统，这可以由最高人民法院牵头搭建该平台，全国各地法院在作出生效裁判后及时将规范性文件的审查结果录入该系统，从而为全国地方法院查询相关审查信息时提供查询便利。二是由于规范性文件大多是制定机关按照《政府信息公开条例》的规定主动公开的政府信息，作为制定机关在办结法院提出的规范性文件处理建议后，应当及时在政府信息公开平台上把规范性文件附带审查的相关信息及时在规范性文件予以标注，以便全国法院在审查规范性文件时可以及时了解之前该规范性文件的相关审查情况，这种方式可能更有利于节约查询时间，提高案件办理效率[26]。三是将接收行政机关拒不落实司法建议的情况予以公开。鉴于司法建议与法院司法权威的维系息息相关，必须借助公开机制向全社会展现行政机关的傲慢与偏见，进而敦促行政机关认真对待司法建议[27]。
（四）赋予人民法院对规范性文件的处理权。如果人民法院仅能在个案中对违法的规范性文件拒绝适用，就不能从根本上解决由该文件违法引发的众多类似的行政诉讼，不仅造成司法资源的浪费，也不能有效地纠正行政违法，更不符合保护行政相对方合法权益这一行政诉讼的根本目的。应当在时机成熟时，赋予人民法院对规范性文件一定的处理权，让人民法院可以认定规范性文件的有关条款违法并可确认其无效。只有这样的审查，才名副其实；只有这样的监督，才真正有效果[28]。

[1]程琥：新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究,载于《法律适用》2015年第7期。
[2] ［德］哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000出版，第182页。
[3] 同上。
[4] 王东伟：法治理念下规范性文件的法院审查研究，载于《时代法学》2015年第13卷第3期。
[5]王名扬著《法国行政法》中国政法大学出版社1988出版，第145页。
[6]全国人大法工委编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第288页。
[7] 同上。
[8]杨士林：试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度，载于法学论坛2015第5期。
[9] 同上。
[10]姜明安著《行政诉讼法》，北京大学出版社 2004出版:，第478页。
[11]石东洋、刘新秀：论我国行政规范性文件的司法审查制度变迁及运行困境，载于《包头职业技术学院学报》2016年第17卷第1期。
[12]江必新、邵长茂著《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，法制出版社2015年1月版，第194页。
[13] （2015）岳行初字第00155号
[14]梁凤云著：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第292页。
[15]《行政诉讼法》第64条：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”
[16] （2015）粤高法行终字第353号
[17]江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》中国法制出版社2015年1月出版，第245页
[18]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；（三）请求判决确认行政行为违法；（四）请求判决确认行政行为无效;（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（六）请求解决行政协议争议；（七）请求一并审查规章以下规范性文件；（八）请求一并解决相关民事争议；（九）其他诉讼请求。当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。”
[19]江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》中国法制出版社2015年1月出版，第237-238页
[20] (2015)丹行初字第00052号
[21]全国人大法工委编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第290页。
[22]《行政诉讼法》第84条：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”

[23]江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》中国法制出版社2015年1月出版，第302-303页
[24]王红卫、廖希飞：行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究，载于《行政法学研究》2015年第6期
[25] 章志远：《健全行政诉讼司法建议的三项机制》，载于《人民法院报》如2011年第3期
[26] 程琥：新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究,载于《法律适用》2015年第7期。
[27] 同上。
[28]上官丕亮：《论抽象行政行为的不可诉性与可附带司法审査性》，载于《西南政法大学学报》2005第7期

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