辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）沈中民五终字第1625号

上诉人（原审原告，并案被告）：周……，女，1975年1月3日出生，汉族，住址山东省济阳县。
委托代理人：夏辉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，并案原告）新生活集团（中国）有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：安凤洛，该公司总经理。
委托代理人：张艳，女，1979年3月25日出生，蒙古族，住址沈阳市。
上诉人周玉凤因与被上诉人新生活集团（中国）有限公司劳动合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏主审，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告并案被告周玉凤向原审法院起诉称，我系新生活集团（中国）有限公司员工，2003年2月入职，2009年5月1日晋升为经理。2013年5月1日我与新生活集团（中国）有限公司续签了业务经理聘用合同，聘用期限为2013年5月1日至2015年4月30日止。2014年5月1日，新生活集团（中国）有限公司向我发出通知，以我未达到岗位考核标准，严重违反公司的制度为由将我解雇。依据劳动合同法的约定，新生活集团（中国）有限公司不能以业绩不达标为由将我解雇，劳动者不能胜任工作的，应当经过培训或者调岗，如果还不能胜任的，才能提前30日通知劳动者解除劳动合同，故新生活集团（中国）有限公司单方解除与我的劳动合同属于违法解除，故我诉至法院，请求法院判令新生活集团（中国）有限公司支付我赔偿金135，700元。
新生活集团（中国）有限公司答辩称，我公司不同意周玉凤的诉讼请求。1、2009年5月，我公司与周玉凤建立劳动关系，并为周玉凤缴纳社会保险。周玉凤在我单位任经理一职，对我单位的岗位考核制度完全知晓。2014年5月，因周玉凤销售考核违反岗位考核制度的相关规定，我公司据此与周玉凤解除劳动关系，周玉凤不满向仲裁提出申请要求我公司支付赔偿金。我公司认为周玉凤的请求没有事实和法律依据，根据劳动合同法的规定，用人单位在劳动者严重违反单位的规章制度的前提下可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。我单位已经明确出台规章制度，并对销售人员多次宣讲，并在劳动合同中明示，周玉凤在知晓的情况下没有完成任务，我公司解除合同没有违法之处，故无需支付赔偿金。2、周玉凤每月获得的工资中包含工资、奖金、公务经费、费用报销等多项资金，不能简单以此作为赔偿金数额认定的依据。故不同意周玉凤的诉讼请求。
原审被告并案原告新生活集团（中国）有限公司起诉称，仲裁裁决认定错误，我公司不应向周玉凤支付赔偿金。1、2009年5月，我公司与周玉凤建立劳动关系，并为周玉凤缴纳社会保险。周玉凤在我单位任经理一职，对我单位的岗位考核制度完全知晓。2014年5月，因周玉凤销售考核违反岗位考核制度的相关规定，我公司据此与周玉凤解除劳动关系，周玉凤不满向仲裁提出申请要求我公司支付赔偿金。我公司认为周玉凤的请求没有事实和法律依据，根据劳动合同法的规定，用人单位在劳动者严重违反单位的规章制度的前提下可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。我单位已经明确出台规章制度，并对销售人员多次宣讲，并在劳动合同中明示，周玉凤在知晓的情况下没有完成任务，我公司解除合同没有违法之处，故无需支付赔偿金。2、周玉凤每月获得的工资中包含工资、奖金、公务经费、费用报销等多项资金，不能简单以此作为赔偿金数额认定的依据。故请求法院判令我公司无需向周玉凤支付赔偿金。
周玉凤答辩称，1.针对公司提出的我未达到销售业绩考核标准，公司在仲裁阶段并没有提出任何有效证据，证明我业绩不达标，并且在解除合同之前也没有向我做出关于业绩不达标的任何书面的通知。退一步讲即使我业绩存在不达标的问题，也算不能胜任工作，根据劳动合同法规定，员工不能胜任工作，用人单位应先调岗或培训后，员工仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前30日通知解除劳动合同。公司始终没有提供任何证据证明为我进行了培训或调岗，为此，劳动仲裁确认公司违法解除劳动合同正确，请求法院依法支持。
原审法院经审理查明，周玉凤于2009年5月1日到新生活集团（中国）有限公司任职，并签订了《业务经理聘用合同》，聘用期限为2009年5月1日至2011年4月30日。合同到期后，双方又分别续订了两份合同至2015年4月30日。双方签订的最后一份合同第七项约定：乙方管理区域销售额低于公司规定的3个月累计37.5万元，或月销售额低于1.5万元……，甲方可根据乙方实际情况决定单方解除合同。周玉凤于2014年2月至4月的销售额为148110元，未达到双方合同约定的任务量，故2014年5月，新生活集团（中国）有限公司以周玉凤工作业绩不达标为由与周玉凤解除了劳动关系。
另查明，周玉凤的工资构成包括四部分即工资、奖金、支援金和补助（应发工资中包括代扣代缴费用）。支援金包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费。周玉凤、新生活集团（中国）有限公司解除合同前12个月周玉凤应发工资总额为76，939.08元，扣除支援金总额27，056.31元，剩余49，882.77元。
原审法院认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照相关规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，新生活集团（中国）有限公司以周玉凤业绩不达标为由，在劳动合同没有到期的情况下解除了与周玉凤的劳动合同，但业绩不达标并不是合法解除劳动合同的情形，故新生活集团（中国）有限公司该行为系违法解除劳动合同的行为，应按照相关法律规定支付二倍赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。关于周玉凤主张的其与新生活集团（中国）有限公司建立劳动关系的时间为2003年2月，因周玉凤未能提供证据证明，则依据证据规则举证责任的规定，应由周玉凤承担不利法律后果，该院认定周玉凤、新生活集团（中国）有限公司建立劳动关系的时间为2009年5月1日，新生活集团（中国）有限公司与周玉凤解除劳动合同的时间为2014年5月1日，周玉凤在新生活集团（中国）有限公司的工作时间为5年，故新生活集团（中国）有限公司应向周玉凤支付5个月工资的二倍的赔偿金。关于双方争议的原告月工资计算标准问题，因周玉凤工资中的支援金包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费。参照1990年1月1日国家统计局第1号令关于工资总额组成的规定，周玉凤收入组成中的工资、奖金、补助及代扣代缴费用应计入工资总额，但支援金中包含的电话费、差旅费等公务经费项目不应计入工资总额，故经济赔偿金中作为计算依据的月工资应为周玉凤、新生活集团（中国）有限公司解除劳动合同前12月从周玉凤应发工资中扣掉支援金后的数额即4156.9元（49882.77元÷12月），新生活集团（中国）有限公司应向周玉凤支付赔偿金41，569元（4，156.9元×5个月×2倍）。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条之规定，判决：“一、被告（并案原告）新生活集团（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）周玉凤支付违法解除劳动合同赔偿金人民币41569元；二、驳回原告（并案被告）周玉凤的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）新生活集团（中国）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，减半收取，由被告（并案原告）新生活集团（中国）有限公司承担。”
宣判后，周玉凤不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定离职前12个月平均工资4，156.90元是错误的，上诉人离职前月平均工资应为5，624.35元，以银行卡交易单的工资数额为准，不存在支援金的说法。2、原审法院认定双方建立劳动关系时间错误，上诉人入职时间应为2003年2月。请求撤销原审法院判决，依法改判。
新生活集团（中国）有限公司答辩称，支援金在工资条中是详细列出来的，董事会已有决议。入职时间应以劳动合同为准。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院仅对上诉人周玉凤提出的离职前12个月平均工资数额及入职时间进行审理。关于上诉人提出离职前12个月平均工资数额为5，624.35元，以银行卡交易单中工资数额为准，不存在支援金说法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局第1号令发布）第十一条规定，下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；……本案中，被上诉人制定的《关于事业局职员奖金及支援金发放问题的董事会决议》记载：支援金大包干范围包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费，随当月工资一同发放。根据前述法律、法规规定，上述公务性经费不应计入上诉人应得工资总额之内，故原审法院扣除支援金后核算上诉人解除劳动合同前12个月应发工资4，156.90元并无不当，上诉人提出以银行卡交易单数额为工资计算标准的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出2003年2月入职的上诉主张，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人提供劳动合同书证明其与上诉人自2009年5月起建立劳动关系，上诉人主张双方自2003年2月起建立劳动关系，但上诉人在一、二审均未能提供任何证据予以证明，被上诉人对此亦予否认，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对于上诉人该项上诉主张，本院无法予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周玉凤负担。
本判决为终审判决。
审判长　赵　智
审判员　王耀锋
审判员　谢　宏

二〇一五年十一月四日
书记员　席红跃