【案例】用人单位以劳动者违法合同约定为由违法解除劳动合同事件

发布日期：2016-06-15 作者：110网律师

【事故经过】夏某1993年入职A国有保险公司工作，被招收为全民所有制工人，一直在A公司从事保险理赔工作，突然于2007年A公司让夏某与B派遣公司签订《劳务派遣合同》，从此由B劳务派遣公司为夏某缴纳社保以及开工资（07年以前一直由A公司为夏某缴纳社保），但是夏某仍然在A公司工作，工作岗位、工作内容均没有变化。B派遣公司每年与夏某签订一次《劳务派遣合同》，于2014年11月A公司向夏某发出通知合同“11月30日合同到期后，不再与夏某续签合同，让夏某不用再来上班了，办理好交接工作。”夏某通过劳动仲裁不予受理，然后起诉至沈阳市某法院，起诉要求确认与B公司签订的逆向劳务派遣劳动合同无效，确认自己与A公司存在劳动合同关系。判决结果：劳动者的请求得到了法院的支持。【涉及的法律问题】逆向劳务派遣的司法认定及劳务派遣的适用范围“三性”的认定【涉及的法律规定】《劳动合同法》第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。【法律理解与适用】本案律师结合双方证据、陈述事实及庭审情况，总结如下几点意见：一、所谓“逆向派遣”是指用人单位在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系），又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。此情形下的劳务派遣，是一种借用劳务派遣名义，逃避法律责任的假派遣，对此，《劳动合同法》第67条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，此条的规定的立法目的：就是我国是严格禁止逆向劳务派遣的。并且中国法院网以及中国裁判文书网找到真实案例，以及中国社会保障局官网上面专家关于逆向派遣的官方认定，均认为“逆向派遣”是违法了，劳动者与派遣公司之间签订的派遣劳动合同是无效的，应当认定劳动者与原用人单位之间存在劳动关系。二、我国劳动法等相关法律规定，劳务派遣应在临时性、辅助性、可替代性的工作岗位上实施，本案，原告一直在A公司从事保险理赔工作，长达26年之久，不符合临时性，并且原告一直从事的保险理赔工作也是A公司的主营业务，并非辅助性的工作岗位，为此，原告的工作岗位不应适用劳务派遣的用工形式，被告A公司在原告这种岗位上采取劳务派遣的用工形式是违反劳动合同法等相关法律规定的，是违法的，是无效的。三、原告与被告A公司至今仍然存在劳动关系，因为原告与被告A公司之间从来就没有解除过劳动关系，被告A公司也从来没有向原告送达过解除劳动关系的证明或者通知，也没有向原告支付过任何解除劳动关系的经济补偿金。并且没有任何法律规定：原告与A公司之间的劳动关系会因原告与另一个用人单位签订劳动合同而终止。根据从1982年至今关于劳动方面的相关法律规定（庭审中已经提交法官供其参考）以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因用人单位作出辞退、解除劳动合同决定书而发生劳动争议的由用人单位负举证责任的规定，对此应当由公司举证证明。被告A公司作为用人单位，其与劳动者解除劳动关系的法定程序：应向劳动者出具书面的《解除证明》。而在庭审中，被告A公司并没有提供任何证据证明其与原告已经解除了劳动关系。为此，其应当承担举证不能的法律后果。

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