法社会学框架下的证券集团诉讼的制度价值

《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权的通知》第四条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定排除了在美国等国家证明是能有效惩治和阻吓证券违法行为的法律武器的集团诉讼。然而集团诉讼与我国传统的共同诉讼有着诸多制度差异，这些差异凸显了集团诉讼在证券民事赔偿中的法经济学，乃至法社会学领域的制度意义。如果在研究证券集团诉讼的制度价值时嵌入一个法社会学的视角，可能会有利于我国对证券民事赔偿诉讼方式的调整和突破——证券集团诉讼是证券民事赔偿的最优诉讼模式。

　　一、证券集团诉讼的法学概念和特征

　　美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体亦具有约束力[i].集团诉讼在诉讼程序的每个阶段、每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷（如证券欺诈侵权纠纷）予以救济的功能，因而是一种现代诉讼形式。

　　我国的共同诉讼制度与美国的集团诉讼相比有相似之处，但差别也是显而易见的。这些差别主要表现在三个方面：（1）适用范围不同。我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到共同诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的共同诉讼实际上是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉。因此，集团诉讼的适用范围较我国的共同诉讼为大。（2）判决扩张的方法不同[ii].美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国共同诉讼判决则是对未做登记的权利人有间接扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对共同诉讼的判决和裁定。（3）产生方法不同。我国共同诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定的；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。

　　正是上述三方面的差别，使得我国共同诉讼制度在解决证券市场纠纷中存在以下缺陷：（1）由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到共同诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不愿意行使诉讼权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。如集团一方获胜诉判决，只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。美国集团诉讼代理律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉，则由律师自担风险[iii].因此，就单个投资者而言，因虚假陈述行为遭受的损失并不是很大，其诉讼动力本来就已经很小了，如果还增加其诉讼成本，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。（2）由于判决扩张方式上的限制，一些权利人因没有及时进行共同诉讼登记而被排除在判决的直接适用之外，为保护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加无谓的诉讼成本，不利于及时有效地保护受害人的权利，无法发挥共同诉讼制度严厉制裁违法行为的功能，也不能促使社会整体福利的增进。（3）由于代表人产生方式的严格苛求，我国共同诉讼出现的可能相对狭小，更多的情形是受害人不得不选择息事宁人，以避免更多利益的损失。

　　二、证券集团诉讼的法社会学价值分析

　　证券集团诉讼在我国有着特殊的法社会学价值。我国处于市场经济初级阶段，市场交易不规范，行政过渡监管司法介入有限，律师等社会中介组织自身发展还不完善。这一现实决定了集团诉讼机制在我国建立适用并得到良好的预期效果确有相当难度。但这并不意味着我们必须要等到社会环境完全适合再建立这一制度。一方面从证券市场本身看，大量违规违法侵害投资者利益的事件频频曝光，例如“银广夏造假案”的曝光，整个证券界乃至整个社会都期望司法能有力地介入，以有效地打击大公司的证券欺诈行为。另一方面，尽管法具有天然的保守倾向，但现代法治要求立法尤其是司法诉讼机制必须对社会生活的发展具有敏锐的洞察力，相关的措施应该具有某种适度的前瞻性[iv].总之这是社会的需要，同时也是法自身发展的需要。

　　但是证券集团诉讼在我国遭遇了如是尴尬：一方面现有的诉讼机制无法满足社会的需要，另一方面我国法律对证券民事诉讼机制的选择又比较保守。这种境遇是一系列表层动因和深层动因相互渗透的结果。同时更为戏剧性的是，恰恰是这些不利于我国建立该制度的原因反而正凸显了我国需要建立该制度的法社会学意义——矫正社会流弊，提升法治理念。

　　（一）表层动因

　　1.克服律师等中介组织的尴尬困境

　　由于历史的原因，社会中介服务在我国似乎背负着更为沉重的公益使命，公权力部门对诉讼活动过度商业化给予高度警惕。像美国证券集团诉讼中律师集团获得上亿美元的酬劳如发生在中国，有关部门和相关当事人一定难以接受。在中国人的司法理念中，律师是维护正义的化身，肩负着神圣的职责，显然不能从他人的不幸中获得如此多的酬劳，这便是证券集团诉讼在律师中介服务方面所遭遇的专业代理缺位的问题。如何协调律师服务的自益性与公益性矛盾，对真正意义的证券集团诉讼的建立意义重大。

　　由于缺乏激励，以维护公益为主要价值的纯粹公益的律师事务所难以在市场经济中立足；转入自由竞争自负盈亏的商事体制，自利的本性又使法律服务的公益色彩淡却；而集团诉讼机制恰好将自利性与公益性很好的结合。律师由法律服务市场的被动一方转变为主动一方，在一些案件中事实上扮演了主要诉讼主体的角色，在案件运行的整个过程中都起了重要的作用。甚至在一些案件中，由律师垫付诉讼费并且判决结果高于约定赔偿底线的情况下，律师费所占赔偿金额的比例高达30%-50%.这一方面意味着巨大的经济回报，另一方面对于律师团队各方面的运作能力也提出了更高的要求。另外，这一制度的设立势必对改变当前法律服务市场缺少团队协同、以单兵作战为主的运作方式有积极促进作用。而且以高水平专业律师为核心的具有广泛社会基础的诉讼集团，客观上会成为对证券违法行为的强大社会监督力量[v].这样，律师业不但本身因此取得了更高层次的专业化协同，不辱维护正义的神圣使命，同时在可能的条件下获得自己的商业利益。

　　2.扭转诉权的绝对平等理念的悖论

　　当事人诉权平等原本是人类诉讼制度由愚昧走向文明的标志性成果，但是在我国证券民事赔偿程序中，该理念却因过分绝对而背离平等保护当事人利益的初衷：过分强调保护所有合法权利人的诉权，甚至以一种宁可错杀千人不可一人漏网的高度警惕来防止诉讼代表肆意侵害其他权利人的利益。例如强化对股东权绝对平等的原则，以及由此衍生的全体受害者对诉讼活动的所有权利绝对平等，非经多数受害者同意，诉讼代表不能当然做出意思表示，即使这会带来操作上的极大困难甚至无法实现。这种强烈的平等主义观念有其深厚的历史渊源，正如有的西方学者而言：“中国古代'富贵合一'的传统，造成了普遍、彻底的不平等。礼就是最系统的不平等理论。多半是由于这样一种传统，中国人至今仍徘徊在等级身份与绝对平等之间。”[vi]法律实践告诉我们，在市场经济条件下，这种观念不利于诉讼既公正又效率的展开。

　　集团诉讼制度在证券民事赔偿中的应用，可以有效矫正诉权绝对平等所带来的实质不平等。证券违法行为的权利人在案件受理时往往是不能全部登记在案的，要求所有权利人分别对自己的各项权利明示处分是不可能的，势必会造成案件审理的无限期拖延。时间的损耗、正义的迟来绝对不是现代平等理念对正义的诠释。而集团诉讼中，法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。这种相对公平却增进了社会整体利益。

　　3.实现集团总体福利的整体增进

　　一般来说，主要原告即诉讼代表往往是诉讼的始作俑者，最初的调查取证、委托律师、联系其他受害者等一系列诉前准备活动都由其完成。可以说他为诉讼提供了最初动力，并且往往在诉讼进行中还代表其他主体出庭进一步推动诉讼进行。其为此投入的成本是很高的，一般包括：诉前费用、垫付部分或全部诉讼费，以及惊人的通讯费用。更主要的是其必须承担巨大压力与风险。总之，他与诉讼的利害关系较其他主体更强，在利益的驱动下对诉讼的热情最高，承担的风险也最大。

　　从最基本的商业原则看，控制权与风险成正比，主要原告对诉讼活动的现实支配权依同理应大于其他主体，唯有此才能有足够的激励。而且从实践来看，在有比较强的经济社会地位的团体法人作主要原告的情况下，如美国的共同基金、养老基金等，一般比由其他普通个人组织所获得总赔偿金额要高出许多。也就是说，主要原告的地位、能力、名誉等自身因素对案件结果有很大的影响。即使其可能所占收益比例相对较高，但对其他普通诉讼主体来说，其获得的绝对赔偿数额也相应有很大的增长。甚至有数据表明前者的败诉风险也低于后者，一般来说达到30%.从这一点可以说主要原告主导诉讼，对原告方其他诉讼主体而言也是双赢的结果。若非如此，存有搭便车心理的大多数主体承担最小的风险，投入最小甚至没有投入，却要享有同等的支配表决权和收益权，这样的博弈心理很可能导致案件的败诉，最终的结果只能是没人会主动提起这类诉讼。这样一来，则可能是为了维护受害者之间平均主义性质的所谓“正义”，导致证券欺诈侵权行为所引发的损害得不到及时有效的赔偿。换句话说，更大的不正义没有被纠正，甚至本来就处于优势的被告可能今后更加有恃无恐，这种不正义有进一步恶化的危险[vii].这当然是谁都不愿看到的。由诉讼集团担当主要原告，它既有原告的尽心己事的利益驱动，同时又没有损及真正的权利人利益，反而实现了集团福利的整体增进。

　　（二）深层动因

　　1.涉诉公司的经济政治影响

　　中国证券市场长期以来以为国有企业筹资解困为目的，由此形成的国内上市公司国有股，即国有法人股长期占控制地位而且不可流通，导致上市公司与地方政府在经济利益上存有复杂的血脉关系。另外在过去的审批制下，公司申请上市的道路遍布行政障碍，能顺利闯关获得上市资格的公司，其“活动能力”也可见一斑。尤其在经济相对落后地区，上市资源更为稀缺，上市公司在当地社会经济生活乃至政治影响上都具有举足轻重的影响。由于其广泛的社会经济辐射和有力的财政支持等作用的影响，可能会导致政府对这类诉讼的态度比较消极。即使进入诉讼阶段也可能遭遇公权方面的干预。在这里，平等的私主体之间的民事纠纷很自然地被罩上一层浓厚的公权力色彩[viii].正义是应当实现的，并且应该通过人们看得见的方式实现。此时原告的平等对抗权无疑被笼罩在涉诉公司的强大的经济政治背景中，如何增加原告的胜诉筹码则是民诉制度设计所需要解决的问题，证券集团诉讼制度汇聚的集团力量显然是值得珍视的。

　　2.既得利益持续享有的诱惑

　　一种制度模式的背后必定有其既成的利益格局，要想打破它必然遭到利益既得者的负隅顽抗，这是社会学利益分配理论通用的制度模板。涉诉公司作为一个独立的理性经济人企图退出法律管辖的视野，虽然缺乏合法性却具有合理性的一面。但是，公司背后的利益格局才是操纵全盘的真正力量所在。当公权力从社会公益的维护者蜕变成牟取或持续享有私利的工具时，它便成了社会文明进步的障碍。

　　经济决策者从维护上市公司及其相关利益的角度出发，有的甚至是为了维护公权力及其代理人的利益，尽力为此类诉讼的进行设置障碍：或者在具体操作层面缺乏必要的程序支撑，比如权利登记的操作程序是否可以采取电子通讯方式，是否允许律师自主发起权利登记，诸如此类问题现有法律均语焉不详。这些立法上的空白足以在实践中导致受害者难以实现诉权。当法理与社会现实的矛盾凸现出来时，如何做利益上的权衡是法律作为科学的精巧之处。具体到证券民事诉讼中，集团诉讼无疑是一个比较精巧的制度设计，它会让既得利益在一个既经济又效率的平台上重新分配。

　　3.司法权在行政权垄断背景下的保守

　　司法权在长期以来行政权垄断的领域内介入确实有所顾忌，这可能是其态度相对保守的首要原因。中国的证券市场从建立之初就在政府的严密监管之下，并依照其意志逐步发展起来。不仅证券交易所的自治性很弱，司法的介入包括刑事也只是在其成立10年之后刚刚开始，可以说司法的介入是小心翼翼、战战兢兢的。没有行政监管机关的默许，司法权在此领域想有所作为恐怕很难。

　　在证券民事诉讼中的一个表现是，设置某种体现特定公权意志的颇有特色的前置程序。《通知》中将证监会的处罚决定作为提起相应赔偿诉讼的前置程序。理由是这样有助于当事人举证，也有利于法院对案件事实的认定，还可以避免滥诉的发生，可谓一举三得，听起来似乎很充分也很有中国特色。但问题是：由有关行政机关的查处程序作为公民维权的过滤程序是否排斥了公民自主的调查取证权和起诉权；同时该通知也隐含着以处罚决定作为法院对事实认定依据的倾向，这是否也是对司法权独立的侵害呢？

　　法治社会的标志有很多，其中之一就是法律在与行政、宗教、道德、宗法等社会控制工具的竞争中应取得相对的优势地位。这场权力竞争的目标就是将尽可能广泛的各种社会利益冲突纳入自己的规治之下[ix].正如季卫东先生所言，法律要标榜自己相对于其他的控制工具的独立性或者说自治性。所谓法的统治和权威，一个核心的问题是法的这种地位不是任何人的赏赐，而是作为一种制度性的商品在与其他同类商品的竞争中脱颖而出的自然过程。法律只有被消费者也就是为社会大众所接受和购买，否则只能是摆在漂亮橱窗里的模特。这场竞争没有注定的赢家，成功与失败掌握在自己的手中。如果片面强调两者的共性与和谐，甚至所谓以行政促司法，则法治可能越走越远。真正的法治笃信：无论什么动机，任何试图长期权力的垄断都是对社会最基本价值观念的挑战和威胁。打破行政处理前置、赋予集团诉讼在证券民事诉讼中的合法地位都是司法权摘去免战牌、迎接行政权挑战与威胁的一个表现。

　　4.中小股民权利意识较弱

　　我国几千年封建文化的束缚使人们权利意识不是很强，这种权利意识淡薄作为一种社会遗传在短期内很难根治。再加之证券诉讼的举证困难、高额的诉讼成本使得很多中小投资者不得不选择退却，退出高处不胜寒的法律救济程序[x].这对证券违法行为无疑是个巨大的放纵。那么，是否采用集团诉讼中小股民就有较高的参与诉讼的利益驱动了呢？这里的关键在于制度的变革会影响利益主体的行为预期。社会存在决定社会意识，人对未来的预期取决于现实的社会环境，而这种预期又会强化已有的社会制度矛盾的特质。只有通过制度变革才可以逐渐改变人们的预期，进而影响社会现实中的矛盾，这里体现的是法与社会的能动交互作用的另一个侧面。因此，这里的问题就不是由于中小股民没有积极强烈的预期而不能缔造这一制度，而是如何设计这一制度以充分调动其积极性，并且如何在制度适用的过程中采用充分的激励方式，让其感受到显化的权利意识和实现权利的现实可能性。社会对法律程序价值的认同，公民诉权意识的勃兴，恰恰为通过诉讼平台的平等交涉、解决社会冲突提供了良好的契机。为了社会共同利益的最大化，法律作为由国家制定实施的社会自主控制的工具，对人自利与从众的本性既要压制又要利用。纯粹压制人性的法律不会实现立法者预期的目的，只会导致社会的不安和对法律理念自身的反动。如何在特定的社会形态下合理地利用人性的特点实现公益即“化私害为公利”，是法律人必须认真研究的问题。

　　三、集团诉讼在证券民事赔偿中具有可采性

　　在证券民事赔偿诉讼中，集团诉讼较单独诉讼、传统共同诉讼、代表人诉讼等有较大的经济学优势，这一点学者多有论述。但是从法社会学视角审视集团诉讼在证券民事赔偿中的制度价值有着更为深刻的意义。它把证券集团诉讼的可采性立体化，融于我国政治经济体制之中，以传统文化背景为底蕴，不但充实了证券集团诉讼具有可采性的原因体系，更凸显集团诉讼的制度价值，而且我们也能看到它对我国经济政治体制、法律文化方面都具有一定的矫正社会弊病的功能。因此，我们应该在法律体系中给予这种精妙的制度设计以合理的发展空间。

　　[i] 江伟.民事诉讼法原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

　　[ii] 肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究[J].比较法研究，1999，（2）.

　　[iii] 采用集团诉讼完善我国证券民事诉讼机制[N].中国证券报，2002-08-26.

　　[iv] 亨利·莱维，布律尔.法律社会学[M].上海：上海人民出版社，1987.

　　[v] 官欣荣.论证券越轨及其社会控制[J].社会科学研究，2003，（5）.

　　[vi] 张德胜.社会原理[M].台北：巨流图书公司，1992.

　　[vii] 郑顺炎.证券市场不当行为的法律实证[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

　　[viii] 洛克.政府论[M].北京：商务印书馆，1964.

　　[ix] 诺内特·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

　　[x] 江伟，肖建国.关于代表人诉讼的几个问题[J].法学家，1994，（3）.（北京交通大学人文社会科学学院·翟洪敏 北京交通大学·毕颖）