徐国栋教授和《罗马法与现代意识形态》（三）

第三个单元里的4篇文章力图纠正罗马公法无价值的谬见。《罗马共和宪政的回光返照——西塞罗案件评析》一文，体现了作者对“宣布进入紧急状态”、“立法的普遍性原则”、“不得拒绝听取当事人申辩”、“刑事诉讼公诉人”的罗马法渊源有着自己独到的见解。作者还认定西塞罗是贵族派的代表，安东尼是民众派的代表，贵族派倡导共和制，民众派倡导帝制。我以前受孟德斯鸠等学者的影响，误认为西塞罗代表的是民主共和，安东尼代表的是专制独裁。徐教授的这一论断确实与众不同。但徐教授在该文以及其它文章中提到的有关宪法起源于古希腊古罗马时代的观点，却不是什么新论，我在蒋碧昆主编《宪法学》（中国政法大学出版社1997年修订版）正文第1页也看到了法国法学家勒内.达维德的类似观点。《寻找丢失的人格―－从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》一文，行文叙述很有点像中央电视台播出的“探索发现”栏目的风格。该文不仅讨论了民法原理中的“人格”，著作权法、公司法中的“人格”。徐教授一反以前支持梁彗星教授的立场，主张在制定中国民法典时应将人格权篇单列，以区别于身份法以及财产法。《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》一文。论述也很有水准，只是个人感觉该文答篇幅讲客观诚信，对主观诚信论述的比重不够。徐教授在此文中继续反对梁彗星教授的观点，提到要将中国民法理论中的“善意取得”、“善意第三人”等称谓改为“诚信取得”、“诚信第三人”，可是2007年出台的《中华人民共和国物权法》并未采纳这一主张。但是该书第339页论及的“要求遗产之诉”中提到：“在占有人为诚信之情形，只需返还在证讼时实际存在的遗产；如果他为恶意，则要对遗产的毁损灭失承担完全责任，意外事件造成的除外”，这一段文字事实上已被《中华人民共和国物权法》所借鉴吸收。《周枏先生的<罗马法原论>错误举要——以上册为中心》，这是本书中我最喜欢阅读的一篇，在此补充一点，以作为对“挺周派”的回复：徐教授并未对周枏的著作全盘否定。时至今日，《罗马法原论》（以下简称“周著”）作为深得中国法律人喜欢的罗马法启蒙教材而名扬天下。相比于许多经过直译的意大利罗马法学者的专著，周枏的读本显得弥足珍贵。“学习罗马法，是从事法制史、民法学、国际私法和比较民法等法律学科研究的基础”（语出周著上册第17页）。而真的要学好一种不同语境、不同文化下的异国古代法，并非一件易事。更何况要我们用马列主义的思想去正确分析和评价其内容。“取其精华。弃其糟粕”，让罗马法的有益成份真正为民所用，更好地为中国特色社会主义经济建设服务。周枏用自己的笔调从罗马法的角度介绍了现代一些法律制度的起源，如提存、公证、信托、遗嘱、海商、银行、破产、物权、债权、侵权、不当得利、无因管理、继承、反垄断、公益诉讼、回避、原告就被告、诉讼时效、不告不理、言辞辩论等等。徐教授曾在2004年4月25日对《罗马法原论》评价道：“此书，是中国最权威的罗马法著作。从初稿到付梓，前后竟然长达五十余年。周枏，我对他充满最深的敬意！！”（参见//www.law-lib.com/flsp/sp_view.asp?id=1091，2009年元月20日访问）我也认为周枏的巨作对我们罗马法研究无疑是开了一个好头，只不过其中有一些错误观点。我在很多地方和徐教授产生了共鸣，由此我撰写了《<罗马法原论>再纠错》、《盖尤斯法学思想解读》二文为徐教授助阵。

　　最后一个单元，是我收到此书中最先读完的部分。《中国的罗马法教育》、《中外罗马法教学比较中的罗马法史课程》2篇文章让我了解了罗马法研究的发展状况，毕竟已工作六年，很难再到武汉高校的图书馆了解最新学术动态。这2篇文章对几乎快与学术绝缘的我来说真是如获珍宝。

　　五、该书中值得商榷的几个问题

　　正如徐教授在《罗马法与现代意识形态》序言中所述：“本书涉及面广泛，难免出错。”通过阅读该书，我也发现了四处值得商榷的问题，分别叙述如下：

　　一是我觉得对《奎里蒂法研究》一文中的一个注释（见该书第86页注释②）需要补充。理由是翻遍前后文，笔者实在找不到“巫宝三主编”的“前引书”究竟是什么书。在查阅网络资料后，我准备建议将此参考书确定为《古代希腊、罗马经济思想资料选辑》（商务印书馆1990年版），以供其他读者查阅。

　　二是作者在该书第99页、第241页、第273页等诸多地方，将自公元前27年到公元后285年的这段古罗马时期描述为罗马的黄金时期，并认为当时的民主自由程度不亚于现代美国。对这种说法，我不敢苟同。结合以前写过的《法治与人治的较量——兼论德治》和去年发表的《盖尤斯法学思想解读》，我认为：“在屋大维死后的270年内，人治政体下的贤明君主，数得上名字得只有狄度、纳瓦尔、图拉真、安敦尼.庇乌、马可.奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。盖尤斯出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良（公元117－138年）和安敦尼.庇乌（公元138－161年）（即中国史书上的大秦王安敦）在位的时候。去世的时间又在一代明君马可.奥勒留掌权时期。这一段时间，正好是罗马历史上非常开明的”安敦尼王朝“。当时罗马市民籍正在扩张并被普遍授予帝国境内的所有居民，盖尤斯在《法学阶梯》中.提出的”人法、物法、诉讼法“的三分法体例结构成为了传播与上述市民身份相联系的罗马法工具，导致该书的手抄本一度畅销亚非欧三大洲。现在我们来看看罗马五大法学家中的另四位：帕比尼安以前拥护君主专制的立场，在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中，他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟，并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护，结果被其处死，成为政治斗争中的牺牲品；乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力，他主张”国王不受制于法律“、”皇帝的决定具有法律的效力“，但是乌尔比安作为帕比尼安的学生，与当时的政治中心靠得太近了，甚至一度当上罗马帝国的副皇帝一职，终于在一次士兵哗变中，死于塞维鲁皇帝近卫军的械斗之中；至于其余两位法学家——保罗和莫德斯丁，前者是乌尔比安的同学，后者名气较小，且又是乌尔比安的学生。盖尤斯只是一名普通教师和著作家，在世时并未获得”公开解答权“，其对法律的解答不具有法律效力，他也没有像帕比尼安和乌尔比安那样身处政治漩涡中央，招致政敌愤恨和同仁嫉妒。因此，他的作品应该是保存最完整的。笔者不敢肯定当时罗马帝国是否像中国的秦始皇一样搞过”焚书坑儒“之类的事情，但帝国时代的法学，由于统治者利益的需要，往往确实是屈从于政治的。公元1世纪的卡里古拉皇帝还一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说，老天作证，他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。由此也不难推测为什么古罗马那么多法学家的著作没有流传下来。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》，盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家，盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。查士丁尼时于公元533年完成的《法学阶梯》，即以他的原著为蓝本。以上提及的东罗马皇帝狄奥多西二世、查士丁尼和西罗马皇帝瓦伦廷二世，这三位在当时有两位是中兴之主，一位又有宏图伟业之才。盖尤斯的著作身逢其时，真是走大运了！”由此可见，罗马的这一段时期并非什么“黄金时期”，“黄金时期”只不过是资本主义国家的法学家杜撰出来的。徐教授这样描述，显得过于理想化了。

　　三是作者在该书第133页、第253页中均提出：“古罗马的第二任王努马是一个毕达哥拉斯的信徒”。对这种说法，我也不敢苟同。因为如该书收录的《希腊哲学在共和晚期对罗马法之技术和内容的影响》一文所述，古希腊哲学家毕达哥拉斯生于公元前580年，卒于公元前500年。该书第364页又说：努马于公元前716年——公元前673年在位。一个公元前673年就卸任的古罗马国王，怎么可能是公元前580年出生的哲学家毕达哥拉斯的信徒呢？个人认为，公元前的纪年顺序与公元后的纪年顺序正好相反，徐教授的写法从时间顺序上就说不过去。

　　四是作者在该书第347页认为：《关于把亚文丁山上的公地授予平民建房的法律》，制定于公元前456年，而《十二表法》“早于它6年”。对此我也提出质疑。根据通说和徐教授在该书其它地方介绍，《十二表法》制定于公元前450年。因此我认为此段文字应改为：《十二表法》“晚于”《关于把亚文丁山上的公地授予平民建房的法律》6年。至于由该段文字引出的推理论证过程也应重新叙述。此处质疑和第三处认识是一样的。

　　以上就是我数十天来主观臆断的产物，难免有班门弄斧之嫌。不当之处，还请徐教授和更多读到《罗马法与现代意识形态》的读者们批评指正！

　　2009年元月10日初稿，2009年元月31日修改

　　〔1〕《罗马法与现代意识形态》，作者：徐国栋，北京大学出版社2008年6月第一版

　　〔2〕《西方法学史》，何勤华著，中国政法大学出版社 1996 年 6 月第 1 版

　　〔3〕《人治与法治的较量-兼论德治》，作者：宋飞，原载：法律图书馆网站

　　〔4〕《谢怀栻与<台湾法律丛书>》，作者：宋飞，原载：中国民商法律网

　　〔5〕《周枏与<罗马法原论>》，作者：宋飞，原载：法律图书馆网站

　　〔6〕《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵》，作者：宋飞，原载：法律图书馆网站

　　〔7〕《格老秀斯法学思想研究》，作者：宋飞，原载：天涯法律网

　　〔8〕《制定法、成文法概念比较研究》，作者：宋飞，原载：法律图书馆网站

　　〔9〕《试论我国法学教育的现状问题与对策》，作者：宋飞，原载：法律图书馆网站

　　〔10〕《评柏拉图<法律篇>中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》，作者：宋飞，原载：法律图书馆网站

　　〔11〕《评格老秀斯<战争与和平法>中译本——兼与何勤华先生商榷》，作者：宋飞，原载：中国民商法律网·国联民商法网刊2008年第6期（总第30期）法律书评栏目

　　〔12〕《盖尤斯法学思想解读》，作者：宋飞，原载：中国法律信息网

　　〔13〕《试论法律解释方法的种类 》，作者：宋飞，原载：北大法律信息网

　　〔14〕《经典译事之<法律篇>》，作者：L-aw-ove，原载：//jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=87667

　　〔15〕[学术争鸣]炮轰徐>[注释]的罗马法教研室——我的一张大字报，作者：学院派杀手 ，原载：//www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/66515.shtml

　　〔16〕《罗马法原论》（上下册） 周枏著 商务印书馆1994年6月第一版

　　〔17〕《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1982年9月第一版

　　〔18〕《教育心理学》（修订本） 邵瑞珍主编 上海教育出版社1997年6月第2版

　　〔19〕《飘》，上下册，（美）马格丽泰.密西尔著，傅东华译，浙江文艺出版社1988年4月新1版

（华中科技大学·宋飞）