初论民间规范对法律方法的可能贡献（三）

第一、民间规范作为司法论证活动的合法性基础。这里所谓的合法性，与合理性同义，因此不是指狭义的合法性。尽管在法律论证理论中，狭义的合法性乃是其重要的原则之一，但恰恰是狭义的合法性是最普通的、对一个有一定法律意识的法律人而言无须更多强调的，否则，其就没有资格做一个法律人。因此，在法律方法的视野中，狭义的合法性也就“无关紧要”。（或许有人问：为什么不在这里直接使用“合理性基础”这一概念？因为在我看来，法学上又实在法律外部意义上的合理性，也有再实在法律内部裁量意义上的合理性，与其如此，还不如放大合法性的概念）。

　　然而，对广义的合法性（合理性）而言，是否合理或合法，往往取决于诸多因素，如法官对合法性把握的尺度，民意的客观要求，案件判决后是否会有很大的后遗症以及民间对该类问题处理的惯常规则等等，皆是法官在思考合法性问题时必须予以关注的。

　　在一定意义上讲，只要讲广义上的合法性，事实上就是法官通过其特殊的解释技巧、论证方式对狭义的合法性之修正的活动。在这一过程中，一种被某一社区内广泛使用的民间规范往往是法官在事实上修正正式法的前提和根据。从而使该前提和根据反成为替代正式法的合法性基础。因为只有在此基础上，判决的正当性、公正性才能得到承认并进而发挥之，背离这一前提，即使判决合法（正式法），也不会有效，因为它很难在实践中得到执行。

　　作为司法论证合法性前提的民间规范，在该规范发挥作用的时空范围内应是具有普遍性特征的。即在它作用的时空范围内，人们普遍地接受或依据该规范而行为。但即使如此，和国家正式法律相比较，也总会存在如下不同情形：

　　第一种情形是，被法院、当事人、法官或律师在论证中引入的民间规范大体上是和国家正式法不冲突、或者至少冲突不大的规范。在此情形下，法律论证的基本合法性前提仍然是国家正式法律，民间规范的引入，仅仅是人们（论证者）为了进一步印证国家正式法律合法性的规范材料。因此，作为法律论证合法性的前提，民间规范起着一种辅助性的作用。

　　第二种情形是，被法院、法官、律师或当事人用来说明其主张合理、其判决合法的民间规范与现行国家正式法是完全冲突的。在此种情形下，人们引入民间规范作为论证其主张的合法性前提，显然得冒相当的风险——或者是破坏国家正式法律严肃性的风险，或者是两造或其代理人冒着在法庭上败诉的风险。但即使如此，人们有时也会引入之以对抗国家正式法在某些环节中可能出现的问题。例如，在“关于林木盗窃法案”一案的辩论中，如众所周知，马克思每每借助捡树枝的“习惯权利”——一种民间规范来对抗、驳斥当时普鲁市邦法的非法性。[21]即使在当今我国不少法院的司法活动中，当法官无法依据国家法律进行更有力的、为人们所能普遍接受的判决时，仍然会采用一些民间规范以做出判决，尽管其判决结论并不因此表现出来，反而往往通过国家正式法律而被包装起来。[22]

　　以上两种情形均说明：在司法活动中，民间规范有时作为国家法律的补充，担当法官（或其他诉讼主体）进行论证的合法性前提，有时甚至替代国家法律而担当法官（或其他诉讼主体）做出论证的合法性前提。

　　第二、民间规范作为法律论证之可接受性的前提。寻求司法判决的可接受性，既是司法活动的重要任务，也是司法中法律论证的中心题旨。因为一份判决最后的效力在于法官的判决能够真正以理服人。虽然人们可能会说：法官的判决之所以有效力，不在于他正义，而在于它是法官。但即使如此，倘若一位法官在当事人或其他人看来，在其法律论证中不但不能以理服人，反而总是强词夺理，那么，即使他是法官，即使他是法定的社会正义的代表者，人们也未必能接受其论证和判决。在那些法治传统根基深厚的国家，我们知道，由于法官作为代表正义的“制度事实”已然确立，因此，不论法官判断在实质上究竟正确与否，只要其能大体上秉持某种形式正义的标准，人们也就无条件接受之。即使出现一些问题，如上世纪九十年代初期，在美国洛杉矶因黑人对法官判决的不满而发生的大“骚乱”，终究没能阻止上诉法院对原审法院判决的维持，因为该判决并未违背形式正义的原则。但即使如此，黑人“骚乱”本身说明国家的法律和法院的判决应当根据民间规范考虑人们的可接受性。美国司法判例中对黑人权利的保护、对妇女权利的保护、对少数人权利的保护、对同性恋者的保护等等，事实上都是司法者在论证中为了考虑人们的可接受性而使国家法律向民间规范的妥协。（当然，在更深刻的意义上讲，这是主流群体与非主流群体利益妥协的结果。法官及其判决只是迎合了这种结果而已）

　　至于在法治后发达国家以及那些国情、民族极其复杂的国家，且不说法官的素质问题能否赋予其必然代表社会正义的资格，仅就其制度保障而言，即使在形式上赋予了法官依法代表社会正义的资格，但在社会制度的实际运作中，法官也只能勉为其难地接受这一资格。因为靠讲理的司法在强权面前，只能是“秀才遇到兵，有理说不清”。要使这里的法官也变得“有理能说情”，除非“秀才变成兵”。原因就在于在这里，有关的制度保障机制往往不能提供给人们说理的机会。哪怕他是法官！

　　事实上，这种情形恰恰是现代法治理念及其制度向民间习惯和规范的妥协。这种妥协尽管有它相当的弊端，但如果没有这种妥协，社会对司法论证的不接受可能会更显其盛，因之，其弊端也更盛。进一步的问题必然是：司法对社会的作用空间会日显其微。在此意义上，这种妥协又不无意义。当然，作为法官，还应当考虑在此种妥协的基础上，如何进一步提升和扩大司法的影响，使其在未来的发展中有足够的力量不仅仅对民间规范予以妥协，而且还有足够能力施加必要的对抗、甚至通过法律论证革除陋习，而人们尚能接受之。

　　第三、民间规范作为通往融贯性的桥梁。融贯性是法律论证理论的又一个基本原则，它要求在进行法律论证活动时，论证过程及结论要大体上做到自圆其说，不能前后矛盾。按照这种要求，那么，当论证理论运用到司法活动中时，只要法官以国家正式法为大前提，以案件事实为小前提，进行传统的三段论式的推论，就足以解决融贯性的问题了。

　　然而，我们知道，这只能适用于简单案件清醒，未必就能当然地解决复杂案件和疑难案件中论证的融贯性问题。对于疑难案件而言，如上简单的三段论推理，可能因为前提之假，而必然导致结论的非真（不正确）。因此，疑难、复杂案件中论证的融贯性要求就可能不同于简单案件中论证的融贯性要求。就有可能产生需要民间规范以支援论证。

　　疑难案件的发生，一般在这样几种场合：其一是有案件事实，无正式法律根据；其二是有案件事实，也有正式法律根据，但和该案件事实相关的法律根据有多种并且是相互冲突的；其三是有案件事实，同样也有正式法律根据，但相关法律根据和正当的民间规范严重冲突；其四是案件事实自身是相当疑难和复杂的，即使有相关法律根据，适用起来也相当不易。

　　对法官而言，之于上述四种不同场合的疑难案件，要做到在论证中的融贯性，确非易事，但可以肯定的是，其中第三种情形，要实现论证的理论与实践的逻辑自恰，实现论证过程中的逻辑融贯性，引入民间规范应视为理所当然的；第一种情形，需要引入民间规范做出融贯性论证的可能性也很大，至少它比临时性地请求有权机关做出适用法律的解释来的更加方便、合算和理性，并且更能实现法律论证的融贯性。而在第二、四种场合下，尽管适用国家正式法律或以之为大前提进行逻辑论证，是法官的主要职责，但疑难复杂的案件本身，当人们适用国家正式法觉得勉为其难时，适用非正式的民间规范做出论证，也在可理解的范围。因为再疑难复杂的案件，法官一旦受理之，就得认真面对，不得拒绝论证和判决。

　　当然，这里的问题也就来了，既然是疑难或复杂案件，既然在法律上要通过融惯性地论证并处理它们的根据嫌不足，那么，法官总要想出一些可以融贯性地论证并处理这些案件的策略。这时，法官们寻求民间规范的支援以论证，或许是解决问题的不二法宝。这在我们所看到的中外司法判决中不绝如缕。不论在成文法国家，还是判例法国家，皆如此。

　　综上所述，法官在法律论证活动中，不仅仅要依靠国家法律来解决论证的逻辑前提问题（当然，这很重要），而且要不失时机地运用民间规范来解决论证中“法律不足”、“法律冲突”、“法律漏洞”和“法律不宜”等等问题。这样，民间规范对法律论证的可能贡献也就不言自明。在这方面，日本的民法解释学已经做过令人敬佩的讨论。[23]

　　当然，民间规范也对其他法律方法，如法律解释、法律论证、法律识别、法律推理、冲突消解等也存在可能的贡献，对于这些问题，限于篇幅，不再展开，我在后续研究中将继续进行。

　　[1]例如，公丕祥主编的《法理学》（复旦大学出版社2002年版）这样界定之：“法律渊源……指由不同的国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。一般又称为法律的形式”（第320页）；严存生主编的《法理学》（陕西人民出版社2002年版）对此作了类似的阐述（第220页）。即使由胡玉鸿主编的特别关注法律技术（方法）的《法律原理与技术》（中国政法大学出版社2002年版）一书，在界定法律渊源时也未脱离开立法中心主义的窠臼（第96页）。只是该书在论述“法律渊源的识别技术”时，才将法律渊源纳入司法的视野（第339页）。

　　[2]参见[德]伯恩·魏士德著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第102页。

　　[3][美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。

　　[4][日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。

　　[5][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。

　　[6][德]茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第144页。

　　[7][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。

　　[8]笔者与该法典及其正式评述（第一卷）的中译者孙新强交谈时，他特别指出了该法典及其正式评述中对法院适用习惯的强调。

　　[9][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第362、363页。

　　[10]央视新闻频道2005年1月12日“焦点访谈”栏目。

　　[11]笔者认为，中国法文化传统中司法活动的基本目的是为了平息矛盾；而西方法文化背景下司法判决的主要目的却是为了判断是非（参见谢晖著：《象牙套上放哨》，法律出版社2003年版，第216页以下），尽管这种比较也许并不全面，但还是大体上能够反映中西法文化对司法的目的期待。

　　[12]《清史列传·陆广霖传》。

　　[13]《清史列传·翁运标传》。以上两例皆因转引自辛子牛等主编：《中国历代名案集成·下卷》，复旦大学出版社1997年版，第213、217页。

　　[14][美]伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第189、190页。

　　[15]应说明的是：一般说来，国家、政府等代表着公共法益，但未必其总是代表着公共法益。私人利益的共同性因素就是公共法益。倘若这些共同性因素解决不了，必将危害更多的私人法益之实现时，公共法益大于私人法益的事实也就难以呈现。另外，早在明代，判官海瑞就总结道：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争颜貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”（转引自黄仁宇著：《万历十五年》，三联书店199年版，第135页）。海氏在这里提出的审判技巧，恰恰是把民间规范引入价值衡量中的典范，尽管囿于时代、文化的制约，他不可能提出今天我们奉行的一些理念，但其运用民间规范从事价值衡量却跃然纸上。

　　[16]参见[美]格雷：《格雷论习惯》，马得华译。载《山东大学学报》2005年第2期。

　　[17]参见强世功：《“法律”是如何实践的》；赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，两文皆载于王铭铭等主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。

　　[18]参见舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995年第4期。

　　[19][德]阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第263页。

　　[20]这是在2001年于烟台养马岛召开的“法学教育研讨会”上某直辖市一位从事律师工作的法学教授讲授其办案中遇到的酸甜苦辣时提出来的。

　　[21]参见《马克思恩格斯全集》（第一卷），第138页。

　　[22]笔者在和青海、山东的一些法官交谈时，都曾经获知：他们所判决的案件中，特别是在一些乡村地区所发生的案件，如宗族纠纷类案件、死者安葬类案件等等，就有相当一部分不可能完全按照国家法律的规定来判决，于是只能既照顾到不同地方、不同民族的乡间民俗，又要通过国家法律对这些民俗进行修饰。从而既能“公平地解决案件”；又能不失对法律严肃性的尊重。

　　[23]相关论述，参见段匡著：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2004年版。（山东大学法学院·谢晖）