挪用公款罪的若干问题研讨

　　从立法上看，挪用公款的对象是公款。所谓公款，是公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位（金融机构）和客户资金的统称。挪用公款罪的对象除了上述内容外，是否还包括一般的公物？这一点在理论上存在争议。从广义上说，公款属于公共财物的范畴，公款可用来购买公物，公物可折价处理变现为公款。

　　在社会生活中，挪用公款的现象时有发生。如某公办大学一系主任，将系里用于教学的一台价值5万多元的进口笔记本电脑和一台价值7000多元的激光打印机拿回家里，长期供其上大学的女儿私用。这种行为应当如何定性？理论界和司法实务部门存在着两种截然不同的观点，[1]一种观点认为，刑法典明确限定了挪用公款罪的犯罪对象范围，不包括一般公物，因此按罪刑法定原则的要求，一般公物不能成为本罪的对象。[2]如2003年3月最高人民检察院在《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中指出：“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款论处；如构成其他犯罪的，依照刑法相关规定定罪处罚。”另一种观点则主张，挪用公款罪的犯罪对象既包括公款也包括公物，只是以公款作为主要表现形式。其主要理由是：从立法意图和背景进行考察，立法机关之所以将公款明确规定为挪用的对象，主要是考虑到当前挪用公款归个人使用的现象相当严重，侵犯了国家、集体的公款所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性，败坏了党风和社会风气。并且，挪用公款的行为较挪用公物的行为而言，更具有隐蔽性和欺骗性，更易直接进入流通领域，从而实现行为人挪用的犯罪意图，故立法机关将公款明确规定为该罪的犯罪对象。这从刑法第三百八十四条第二款的规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”，可以得到印证。[3]

　　我认为：上述两种观点均不完全符合立法原意。对于挪用公物的行为，在一般情况下不宜追究刑事责任。但是如果行为人以追求公物的商品价值为目的，将挪用的公物变现为价款归个人使用的，应以挪用公款罪追究刑事责任。具体理由如下：第一，从刑法第三百八十四条规定来看，第二款所规定的“款物”的含义应涵盖于第一款规定的“公款”之中。对于该款项所规定的挪用7中特定款物的行为比第一款规定的挪用公款行为“从重处罚”，如果第一款规定的“公款”含义不能涵盖第二款所规定的“款物”的话，就不存在“从重”的必要前提和合理依据。那么，刑法第三百八十四条的立法规定缺乏应有的逻辑周延性。第二，公款与公物都属于公共财产，二者在价值上具有互转性，用款可购物，卖物可得款。挪用公物与挪用公款具有相同得社会危害性，例如挪用价值10万元得轿车进行变卖将款项归个人存入银行套取利息，与挪用公款10万元存入银行牟利来相比，二者的社会危害性是相同的，公物与公款理应均是刑法的保护对象。但是，如果对法律规定的公款扩大解释为所有公物，未免过于牵强，与刑法的基本原则――罪刑法定原则相违背，且有损刑法人权保障机能，不利于保障被告人的权利；同样，一概排斥公物成为挪用公款罪的对象，显然有失公平，使人们怀疑刑法的公正价值。因为只有这样做，有鼓励不法之徒大肆实施挪用公物的行为之虞。因此，对于挪用公物是否构成挪用公款罪，应区别对待。如果行为人只是利用公物的使用价值，而未使公物流入商品流通领域的，对此不宜追究刑事责任；如果行为人以追求公物的流通价值为目的，挪用公物后变现为价款归个人使用的，应以挪用公款罪追究刑事责任。因为从形式上看，这时的挪用虽与挪用公款或7种特定款物的行为有所不同，但从行为的整体过程来看，是规避法律而变相挪用公款，其本质与刑法第三百八十四条规定的挪用公款行为没有区别。如司法机关在刑事诉讼过程中，私自挪用或处理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、冻结的赃物赃款及孳息等，应按挪用公款罪追究刑事责任。

　　二、挪用公款罪客观方面

　　2.1 关于非法活动型挪用公款罪的认定

　　挪用公款罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的犯罪行为。具体包括一下三种行为：第一，挪用公款归个人使用进行非法活动；第二，挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动；第三，挪用公款归个人使用数额较大，归个人使用，超过三个月未还。下面对前两种情况分别讨论。

　　2.11 关于能否根据公款使用人自身情况判断非法活动与营利活动的问题

　　理论界和实务界对此存在明显分歧。一种意见认为，界定某一活动是非法活动还是属于合法的营利活动，必须结合公款使用人自身情况来认定。例如，挪用公款炒股，对一般人来说，属于挪用公款进行营利活动，但是如果是证券从业人员挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则按照我国证券法的规定证券从业人员禁止参与股票交易，应视为挪用公款进行非法活动，而不能以挪用公款进行营利活动对待。另一种意见认为，区别营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定，挪用人的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法活动。对国家工作人员从事的经营活动不能一概认定为非法活动，而应具体情况具体分析。国家工作人员如果挪用公款后进行的经营活动在法律允许的范围内，那就应当按营利活动处理；如果挪用公款后进行法律所不允许的活动，就按非法活动对待。我同意后一种观点。区别营利活动与非法活动关键看行为本身的性质，而行为的性质主要不是由行为主体的身份决定的，而是由行为的价值取向即行为的发展方向决定的，也就是由行为所侵犯的客体决定的，在挪用公款中立法者按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的用途体现了不同的社会危害程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。可见公款挪出后的具体用途是决定行为的社会危害性的主要因素，所以，区别营利活动（合法行为）与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定。

　　2.12 非法活动不一定以营利为目的

　　一般来讲，挪用公款后的非法活动仅指挪用人行为的性质而言，而不问该行为是否营利。换句话说，某种行为，不管它是不是营利，只要是非法的，就可以认定为挪用公款罪中的非法活动。实际生活中，有的挪用人将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法的营利活动，而有的挪用人将挪用的公款投入纯消费的非法活动中去，如吸毒、嫖娼等。一般地讲，这两种犯罪行为虽然同属于挪用公款进行非法活动，不影响对挪用人的定罪，但具体反映出挪用人的不同的犯罪动机和不同的社会危害性，对正确量刑具有意义。

　　2.13 对于挪用公款给他人使用，使用人用于非法活动的处理，应当根据主客观相一致的原则和刑法理论上的认识错误原理，判定挪用人的刑事责任

　　如果挪用人明知使用人对公款的使用情况的，则应按公款的实际用途认定挪用人挪用行为的性质，即如果使用人将公款用于非法活动，应当认定挪用人挪用公款进行非法活动；如果挪用人不知道使用人对公款的使用情况，则应当以挪用人的主观认识为准，确定其挪用行为的性质，而不能以使用人对工况的实际用途认定挪用行为的性质，如：使用人将公款用于非法活动而挪用人由于认识错误，以为它用于合法的非营利活动或者营利活动的，则不能认定挪用人挪用公款用于非法活动，应当考虑挪用人的行为是否属于超期未还型挪用公款罪或者营利活动型挪用公款罪。

　　2.2 关于营利活动型挪用公款罪的认定

　　2.21 对营利活动的理解

　　挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，构成挪用公款罪。在此虽有数额限制，但没有期限限制。司法实践中认定此种情况，关键是如何正确理解营利活动。关于营利活动的范围，刑法第三百八十四条没有作出明确的规定，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，但没有对“营利”作出明确而概括的说明。理论界有学者认为，营利活动是指在法律范围以内从事工商业经营谋利活动，比如经商办企业，投资股市，放贷等经营性活动。[4]司法实务界则普遍认为，营利活动是指为了牟取利润而进行活动，包括生产性活动、经营性活动或融资性质的营利活动等，如经商、办企业，将公款存入银行、购买股票、国债等。从刑法第三百八十四条的规定来看，挪用公款进行营利活动的，法律要求数额达到较大，并没有时间限制，营利的目的是否达到也在所不问。可以看出，在司法实务中，我国对传统的“营利”作了扩张解释，赋予了刑法上的“营利”更新、更多的内涵。传统的“营利”指的是从事工商业经营谋取利润的活动。显然，《解释》所列的几种行为都不属于工商业牟利的行为。但是我们应当看到，在纷杂的社会现实面前，人的认识能力是非常有限的，这就决定了司法解释不可能详尽地列举各种营利行为。然而，法律法规乃至司法解释既是一种行为规则，又是一定价值观念的反映，受一定价值观的支配，为实现相应价值目标服务。因此，透过司法解释的字面含义我们可以找寻到蕴藏在其中的价值追求和价值取向：司法解释的制定者已经认识到，如果简单地把一些特殊营利行为排除在传统营利行为之外，就不能有效地保护国家财产。而适当地扩大营利的范围，正是适应了社会现实发展的需要，是司法对社会现实变化所做出的迅速反应，以便使刑法能够充分发挥社会保护、社会防卫的功能。因此，在正确把握司法解释的价值取向的基础上，我们可以从现行司法解释所列的几种营利性为重抽象出一些具体的规则，并以此规则来指导同类案件的处理。综上所述，我认为，对挪用公款罪中的营利活动可界定为“在合法生产经营活动中获取利益的行为”。这个概念即包括了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特殊营利的内容；既与现行司法解释的基本精神相吻合，由于社会现实发展需要相吻合。因此总的说来，这是一个比较切合实际又便于实践部门操作的标准。

　　关于挪用公款为营利活动做准备，是否认定为挪用公款进行营利活动之问题，在理论上也有争议。一种观点认为，“营利活动应是指利用公款进行直接的工商业经营谋利活动，而不包括为'营利活动'做准备的行为，是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节，应认定为挪用公款进行营利活动。”[5]我倾向第一种观点。如果将为营利活动作准备也认定为营利活动，这就会扩大刑罚权。这是因为行为人在挪用公款为营利活动做准备时，在客观上不可能产生直接利润或利益，会造成主观归罪。比如，在司法实践中，常常发生行为人挪用公款为个人注册公司后归还的问题。对此行为的定性，我认为，不宜将此行为定位营利活动。因为是注册公司、企业成立的必备条件，使用注册资金尚未有营利活动，不是个人营利性为。但是，为个人注册公司挪用公款，也是挪用行为，此行为是否构成犯罪？应视情况分析：公款挪用给个人注册公司后又归还的，这其中存在着时间段问题，挪用三个月以上的，构成挪用公款罪；如果注册时间未超过三个月，不能定挪用公款罪，但注册后又归还公款的行为，属于注册资金抽逃行为。如果公司成立后抽逃注册资金，数额巨大，后果严重或有奇特严重情节的，根据刑法第一百五十九条之规定，应以抽逃出资罪（共犯）定罪。

　　2.22 营利活动与非法活动的区分

　　如果从字面上看，营利活动与非法活动存在着一定的交叉重合关系。营利活动既有非法的，也有合法的。同时，非法活动有营利的又有非营利的。那么当营利活动与非营利活动存在重合的情况下，如何认定该行为的性质呢？我认为，从法律条文设置的逻辑看，营利活动仅指合法的营利活动。因为挪用公款罪按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的的用途体现了不同的社会危害程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。很显然，非法的营利活动具有比合法的营利活动更大的社会危害性，如果对此不加区分，显然会造成对行为的不正当评价。就行为的社会危害程度来讲，非法的营利活动与非法活动具有同等性，因此，条文中的营利活动仅指合法的营利活动，而非法的营利活动则已被包含在非法活动中。从另一个角度来看，条文中的非法活动，是仅就行为的性质而言，而不问行为营利与否。换句话说，某种行为，不管是否营利，只要是非法的，就可认定为挪用公款罪中的非法活动。而且这里的“非法”既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

　　三、关于挪用公款罪的犯罪转化问题的研究

　　《司法解释》第六条规定，“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”我认为，这一司法解释与刑法的立法精神不相符。

　　从现行立法上来看，贪污罪和挪用公款罪是两个独立的罪名，《刑法》对于两者的构成要件及量刑标准都分别予以了明确规定。除了犯罪的主体相同外，它们在其他方面是截然不同的。该条司法解释的内容属于刑法理论中的转化犯的规定。我国现行刑法典的第二百三十八条规定非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，这便是由非法拘禁转化为故意伤害和故意杀人的转化犯；第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，这是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的转化犯。从上面的规定我们不难发现，转化犯具有以下特点：一是被转化的行为必须构成犯罪；二是由罪质轻的向罪质重的转化；三是转化与被转化的犯罪之间具有一定的关联性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其结果通常会导致被害人伤亡，它们之间存在一种手段和目的的关系；盗窃、诈骗、抢夺与抢劫之间必须具有时间和空间的紧密性，即刑法条文中规定的为窝藏盗窃、抢夺、诈骗所得脏物、抗拒抓捕或者毁灭其盗窃、抢夺、诈骗的罪证，当场使用暴力或者暴力相威胁。转化犯的上述三个特征决定了其只能由立法来加以明确规定。因为它们说明行为人的行为构成犯罪且由轻罪向重罪转化的条件及应承担的法律后果，这些均属于定性因素，本文以上已论述过，它应该也只能由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。司法解释规定转化犯，实质上是创制法律，已超越了其职权，必然破坏罪刑法定原则。

　　?  从理论上来看，犯罪是由主客要件构成，是主观罪过和客观行为的统一，主观罪过通过客观行为表现出来，客观行为是主观罪过的征表。行为人的行为一旦符合某一具体的犯罪构成，即其行为就构成了具体的犯罪，行为人事后的表现并不能改变原来行为的性质，如果行为人出于新的罪过实施新的客观行为，符合新的犯罪构成，则成立新的犯罪，行为人的行为符合数罪的，实行数罪并罚。挪用公款罪和贪污罪的主观故意和客观行为截然不同，前者行为人主观上是出于将公款挪为私用的故意，客观上实施了将公款挪为私用的行为，而后者主观上是出于非法占有的目的，客观上实施了将公款据为己有的行为。挪用公款后的潜逃并不因为行为人实施了潜逃行为而改变其挪用公款的性质，且行为人潜逃的目的也不一定是为了将公款据为己有。因此，凡是挪用公款后潜逃的一律以贪污罪定罪处罚，有客观归罪之嫌。?

　　从司法实际上来看，由于《司法解释》没有明确界定“潜逃”，使得其内函极为模糊，在适用上缺乏可操作性，必然影响法律的正确实施。此外，由于挪用公款罪的起刑数额要远远高于贪污罪，按照《司法解释》的规定，行为人只要潜逃时携带的挪用的公款的数额达到了贪污罪的起刑数额，即可构成贪污罪，这样一来，就会产生挪用数额不大的公款（按照贪污罪的起刑数额即人民币5000元），本来属于违法行为，尚不构成犯罪，但由于潜逃，不但要对其定罪，而且处罚也重于挪用公款数额相对贪污来说是巨大但没有潜逃（很有可能挪用的公款永远也还不了）的情况这一不公平的面因此，我认为，对“携带挪用的公款潜逃的，依照贪污罪的规定定罪处罚”是不妥当的。对这种情况仍应按挪用公款罪定罪处罚，但对其潜逃行为在量刑时可以从重处罚。

　　四、挪用公款罪的共同犯罪的认定

　　理论中和司法实践中，挪用公款的共同犯罪主要存在以下两个问题：

　　4.1 内外勾结共同挪用案件的定性

　　具体指单位内部国家工作人员利用职务便利与单位外部一般人员相勾结共同挪用本单位公款归他人使用。最高人民法院1998年《解释》指出：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参于策划取得挪用款的以挪用公款的共犯定罪处罚。”根据解释规定，使用人只有在进行挪用之前与国家工作人员共同预谋，双方都在事先明知该款挪出后归使用人使用的，才可以构成挪用公款罪的共犯。如果使用人事先并未参与共同预谋，只是在公款挪出后才参与进来，则不能构成共犯。在司法实践中，内外勾结挪用公款的案件经常出现最终用途与事先商定的用途不一致的情况，即挪用人对使用人使用公款的用途发生了错误认识。《解释》中规定：“挪用公款归他人使用，只有当挪用人明知使用人用于营利活动和非法活动，才认定挪用人挪用公款进行营利或非法活动。”根据该解释，认定挪用公款进行营利活动或非法活动，以挪用人明知为要件。如果挪用人主观上不知道使用人改变事先商定的用途实际用于营利或非法活动，则只能按挪用公款用于一般活动的情况追究刑事责任。如果挪人一开始不知道使用人改变用途，但在公款归还之前，挪用人已明知公款用于营利或非法活动，但不表示反对，甚至与使用人共同分享利益，这说明从事营利或非法活动不违背其主观意志，属于刑法上的事后共犯，应按从事营利或非法活动的标准予以定罪处罚。

　　4.2 内部不同身份的主体勾结共同挪用案件的定性

　　这里具体指单位内部国家工作人员与公司企业人员共同勾结实施挪用公款的情况。最高人民法院2000年7月8日的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”然而，如果不同身份主体都是主犯对如何适用就难以选择。因此，对单位内部不同身份主体勾结共同挪用公款的案件，不应采用上述解释中按主犯的性质定罪的观点。对此，有观点认为：“国家工作人员和本单位不具有国家工作人员身份的其他职工共同利用各自职务上的便利，挪用公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金定罪，分别处罚。”其所持的分别定罪的观点能够正确反映出不同身份主体在共同挪用犯中各自行为的性质、特点及社会危害程度，因而是比较科学的。另外，对于不同身份主体只利用其中一方的职务之便的情况则应当根据实行行为的性质而定。如果是利用了国家工作人员的职务之便，则构成挪用公款罪的共同犯罪；如果是利用了公司、企业人员的职务之便，则以挪用资金罪的共同犯罪论处。

　　五、司法实践当中若干问题的研究

　　5.1 挪用公款与借用的区别

　　挪用不同于侵吞，只是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还，具有擅自借用的特性，它类似于借用。而这都不具有非法占有他人财物所有权的主观恶意，都是以使用为目的，而且主观上准备用后归还。但是二者具有本质区别。二者的区别在于：第一，借用是出借方与借方意愿一致，在约定的条件下，出借方自愿借予的行为，即以债权人同意为前提。而挪用未经物主同意，也不存在授权的情形，不在受托权利之内，由于不具备借贷法律关系的特征，实质上不能叫借用，但形式上可以暂时称之为“擅自借用”。第二，挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的，即行为人未经批准或许可违反规章制度私自动用公款，具有非法性。非法性是指广义的违法，不仅包括违反国家法律法规，也包括违反有关的规章制度，可以具体到行为人所在单位的财经管理规章。非法性不仅表现为对有关规章制度的违反，而且表现为未经合法批准、许可。而借用公款是借用人单位、个人之间发生的民事债权债务关系；行为人和用人单位之间只要办理了必要的借款手续，符合法律、政策规定，就是合法的借用公款，具有合法性、自愿性（意志真实性）、条款完备性。挪用公款行为不具备上述特点。

　　5.2 挪用公款与借贷的区别

　　所谓借贷公款，是指单位负责人或经管财物的人员批准，决定将公款借贷给他人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定，非金融部门未经国家批准时不能进行信贷活动的。借贷行为违反了财经管理制度，是一种违反财经法规的行为，因而具有行政违法性。有的学者认为，对借贷行为可以直接认定为挪用公款罪。[6]我认为，将借贷行为认定为挪用公款行为，既没有理论基础，也没有法律依据。借贷行为和挪用行为都是与职务相关的行为，因此，两者有诸多共同之处，如主题都具有经管公共财产职务和身份，都是将公款转给个人使用，行为对象都是公款，行为都具有违法性。这是两者容易混淆的原因之一。[7]然而，借贷行为与挪用毕竟不同，它有自身特点：第一，主体的法人行。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务的人员，这些人对内有经营决策权、公共财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位名义，而是个人擅自决定将公款借贷给个人，自然是个人行为。[8]第二，形式上的合法性。借贷都要经过一定的程序（如一般经过批准或由领导决定，有的经集体研究），办理一定的手续（如定理借贷合同，由借款人出具结局或收据），通过财务入账，形式上是合法的。[9]而挪用是未经领导批准擅自动用公款的行为，一般不需办理何种手续，一经挪用，就不具备合法性。第三，动机的功利性。[10]借贷一般是出于为单位谋利，如有的是为单位创收，有的是把单位的死钱变成活钱，搞活经济。而挪用是出于谋私利，即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。

　　参考文献

　　[1]田宏杰、侯亚辉：“挪用公款罪司法适用问题研析”；法学杂志，1999年04期，33-38页。

　　[2]刘金龙：“非特定公物不再是挪用公款罪的犯罪对象”；法学杂志，1998年05期，25-30页。

　　[3] 马克昌、丁慕英：《刑法的修改及完善》；人民法院出版社，1995年6月第一版，第158页。

　　[4]吕桂芬; 挪用公款罪认定中的若干疑难问题;国家检察官学院学报; 2000年02期，45-51页。

　　[5]劳娃：“谈谈挪用公款罪适用中的三个疑难问题”，在《青海社会科学》第一期，14-18页。

　　[6]郑广宇：“挪用公款罪相关实务问题探析”在《人民检察》第9期，36-40页。

　　[7] 陈兴良.刑法适用总论（上卷）.北京:法律出版社，1996.6，155-158页。

　　[8]最高人民法院刑事审判第一庭.刑事审判参考，北京:法律出版社，1999.3，25页。

　　[9]田宏杰，侯亚辉; 挪用公款罪司法适用问题研析;法学; 1999年04期，21页。

　　[10] 王作富，挪用公款罪司法认定若干问题研究.政治论坛，2001年06期，34页。（河南省襄城县人民法院·彭洋）