论自然人破产制度的构建

　　一、《民事诉讼法》第235条第五项的立法缺陷及成因

　　（一）《民事诉讼法》第235条第五项的缺陷我国现行的民事诉讼法第235条规定：

　　“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：？？（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”。然而，这一款在实践中却是极少得到适用。作为被执行人的自然人是否生活困难无力偿还借款、是否无收入来源、是否丧失劳动能力，确实是比较好予以确认的。但是，却很难认定该被执行人是否会在将来获取财产。事实上由于现在博彩业的风行以及意外的赠与等情况，个人偶得大额款项的机率上升，从而使得被执行人有重新恢复被执行能力的可能。正是因为此款规定不但将被执行人的现有财产考虑纳入可供执行财产范畴，而且还将被执行人今后可能获取的财产纳入了进来，这在客观上要求执行法官具有极其良好的对未来事件的预知能力，要求其能够确信被执行人在将来也不会得到任何其他可供执行的财产。实际上，很少有法官是具有这样的“天赋”的，所以产生了现在的情况：《民事诉讼法》第235条第五项基本上是形同虚设，而且其不但得不到适用，还在实践中迫于结案率的压力逐渐演变成为了“终结本次执行程序”的不合法现象。

　　“终结本次执行程序”并不是一个新名词，在针对自然人为被执行人的具体案件中，它的含义是这样：如果经查明，该被执行人现无可供执行的财产，且其已丧失劳动能力，并且没有其他收入来源，那么，可谨慎地采用此说法，即规定：在该终结本次执行程序的裁定生效后若再发现被执行人新的可供执行的财产，可以由申请执行人申请，启动另一新的执行程序其实质就是以终结本次执行程序之名行中止执行之实。这样，不但可以切实地缓解结案率的压力，而且对当事人的实体权益也不会发生太大的实质性影响。

　　然而，“终结本次执行程序”这一新程序的创设却存在很多值得商榷之处：

　　第一，其在法律上不但没有明确的规定，而且是将本应裁定终结执行的情形纳入其中，造成事实上的积案。

　　第二，“终结本次执行程序”并不会更好地保护债权人的权利。事实上，在裁定终结本次执行程序的具体案件中，申请执行人通常都会感到无所适从，他不知道这项法律规定之外又有与终结执行称谓如此相似的法律措施究竟意味着什么。一般来说，申请执行人都会将两者等同，认为执行案件已经终结。而事实上在法院，这样的处理也被视作了结案。最后，“终结本次执行程序”便又成了仅对法院结案率产生裨益的工具而已。

　　（二）《民事诉讼法》第235 条第五项的立法成因

　　民诉法第235条第五项规定的终结执行，只有作为被执行人的自然人，当其“生活困难无力偿还借款，无收入来源，无劳动能力”时，才能适用。这是将执行的效力不仅及于了被执行人现有的财产，而且及于了其未来可能拥有的财产。只有当其现在无力清偿，将来也无力清偿的情况下，才可以确定终结执行。之所以这样规定的根源就在于：同作为商品经济主体的自然人，在参与商品交换过程中与法人的地位的不平等。

　　不论各种学说对法人的本质[1]有多大的争议，法人都确实与自然人不同，其并不具有血肉之躯，它的消亡也并不意味着一个生命的逝去。因此，在执行过程中，如若法人破产，执行程序就会被中止，各债权人可以通过参与破产程序，平等地实现自己的债权。破产清算完结后，法人便会处于根本不存在的境地，其主体资格已经丧失，无法参与商品交换活动，更谈不上发生债权债务的承担问题了。所以，对法人的执行措施只及于其现在可供执行的财产。而自然人不同，无论在清偿债务时债务人财产状况如何，都不会因偿债不能而消灭参与民事活动的主体资格。因此，对自然人来说，某些国家的破产法认为其是不能适用破产程序的。但实际上，自然人与法人一样，都是市场活动的平等的参与者，应当就相同的义务承担相同的责任，因自然人主体资格的不可消灭性而要求其承担更多的责任是显然不公平的。

　　二、自然人破产制度的建立

　　（一）破产制度的历史缘由

　　“破产”一词（ bankrup t） ，其词源来自于意大利语的“banca rotta”[2]，但学者一般都认为破产制度发端于罗马法[3].其标志性的法律是公元前326年通过的《帕特利亚。帕披利亚法》（Lex Peatilia Pap iria de Nexie） .该法的颁布，扭转了以前以执行债务人人身权利为标的的偿债方式，将债务人的人格与财产分离，实现了法制文明的进步。其中的“财产趸卖”（ venditio aonorum） [4]和“财产零售”（ bonorumdistraction） [5]制度则在制度上具备了近代破产法的雏形，并仅适用于自然人，即自然人破产制度是自破产法诞生之日起便已有之。

　　（二）自然人破产能力的比较法研究

　　在民事主体构成体系中，基础构成是自然人。当人和人之间有了商品交换之后，自然人之间就产生了债的关系。当一个自然人与多个自然人有了经济往来之后，不能清偿债务也就在所难免。最初的破产作为概括强制执行的工具，其首先面向的对象就是自然人。中世纪的意大利，把破产能力仅赋予了商自然人；而中世纪之后的英国，在继受了罗马法的自然人破产制度的同时，也吸收了中世纪欧洲的商人破产制度，对两者进行了合理的整合后，赋予一切自然人破产能力，理论界把英国确立的破产能力称为“一般破产主义”。意大利、法国等欧洲国家形成了商人破产传统，故被称为商人破产主义。自此，破产法有了“一般破产主义”和“商人破产主义”之分[6].

　　“一般破产主义”是指破产法对于商人及一般人均得以适用。德国、日本、英美法系国家等采用此种立法主义。“商人破产主义”是指有权进行破产的主体仅限于商人，其他人没有能力被宣告破产[7].意大利、比利时和法国旧法采用此种立法主义。但无论是在采“一般破产主义”的国家，还是“商人破产主义”的国家，传统破产法所推崇的债权人利益至上的观点已逐渐被弱化，取而代之的是现代破产法所崇尚的多元化发展目标，即既注重对债权人的保护，又尊重债务人，给予债务人充分的再生机会，同时兼顾社会公共利益。

　　我国现行有关破产的法律规范主要有：《企业破产法（试行） 》、1991年颁布的《民事诉讼法》和2002年颁布的《破产法规定》，目前只承认国有企业法人、企业法人、其他集体企业法人以及其他企业法人具有破产能力[8].可见，我国具有破产能力的主体经历了一个从国有企业法人到企业法人的改变过程，这样一种渐进代表着我国的改革历程。正像梅因所说的那样：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律前面，我们可以非常接近地达到它们之间缺口的接合处。”[ 5 ]因此，可以说我国现行破产法实行的是“商人破产主义”。

　　随着我国经济的发展，个人消费信贷快速增长，个人从事商品经营的形式增加，自然人不能清偿到期债务的现象已经突显。已公布的《破产法》草案已经赋予企业法人、合伙企业、个人独资企业、依法设立的其他营利性经济组织等破产能力。同时规定，因合伙企业、个人独资企业破产而导致其合伙人或出资人连带破产的清算，也适用《破产法》的规定；对于合伙人死亡的，其遗产也通过破产进行清算。合伙破产意味着承担无限责任的合伙人的破产，从而间接地承认了自然人的破产能力。由此说明我国破产立法开始向“一般破产主义”迈进。

　　（三）建立自然人破产制度的意义及实现可能性

　　1. 有利于完善市场经济主体立法，实现公平正义。

　　我们通常说社会主义市场经济是法制经济，现阶段我国的市场经济立法仍将立法重点放在了主体立法上。作为参与市场活动的最基本的主体之一的自然人，在理论上应当享有与其他市场主体同等的权利。然而正是由于自然人作为生命有机体的特性，其在一些法律设计中却处于劣势。真正明确地建立起自然人破产制度，将自然人放在与法人同样高度的竞争平台上，还原破产制度的本来面目，方是公平正义的追求。

　　2. 有利于维护交易安全，实现社会效益的最大化。

　　自然人在从事商品交易过程中，其承担的是无限责任，而出于生产生活的需要，没有一个人能够与债权债务关系绝缘，债务缠身难以清偿的情况也就在所难免。设想如若没有自然人的破产制度，一方面，社会公众由于缺乏获取对已丧失财产的债务人的公示信息，会很容易地接踵遭受债权难以回收的风险；另一方面，债务人也会因债务豁免的困难而陷入生产生活上的恶性循环。当自然人破产制度最终确立起来后，这种情景似乎才能被有效地改善：债权人得到平等地清偿，债务人获得重整的机会，交易安全也因破产公示的效力得到保障。

　　3. 良好的物权和所有权制度为自然人破产制度的存在提供了可能性。

　　虽然社会经济已经发展到了信息时代，交易各方对交易标的物的需求已超越了传统有形物的范畴，延伸到了知识产权、期权等无形物上，然而无论交易标的物变化有多么地快速，却始终脱离不了对物权制度和所有权制度的依赖。因为一个商品经济发达的社会应当是一个崇尚物权的社会，只有发达的物权制度和所有权制度方能明确物的权利归属，方能简单地在日常生活中形成“你的”、“我的”的概念与区分。同样，自然人破产制度依然需要物权制度与所有权制度的支持。只有这两种法律制度到位，才能在破产处理过程中明确债务人财产的范围，才能确认破产财产的权属。目前，我国的统一物权法正在制定的进程中，并有望在年内出台，这将会给自然人破产制度的建立提供良好的支撑。

　　三、自然人破产制度的建立与解决“执行难”

　　（一）破产制度与强制执行

　　破产制度虽从其本质来讲是概括的强制执行，但其与强制执行程序却有区别。前者是针对全体债权人的强制公平受偿，体现了同类债权的平等地位，同时兼顾了债务人的利益和社会整体效益。破产制度始终贯彻债权人平等原则。据此原则，对债务主体的破产宣告一经发出，法院即应书面通知已知的债权人和公告通知未知的债权人，要求债权人在法定期间内申报债权，并强制规定逾期未申报且无特殊理由以资解释其迟误原因的债权，一概自动变为不含强制执行因素的自然债权。凡依法申报并经破产程序加以确定的破产债权，只要其性质相同，无论债权人是原始的程序申请者抑或继后的程序参加人，也无论其是否出席债权人会议，行使正当的程序权利，均可依其债权额等按比例地取得破产分配[9].而执行过程中强制执行程序却因个体的债权人而启动，获益者也仅限于申请执行的债权人。在被执行人有多个债权人且不能完全清偿的情况下，便会产生同类债权不同权的情形，甚至可能出现债权人私力救济等恶性事件，影响了社会的整体效益。

　　（二）对《民事诉讼法》第235 条的立法构想及对执行工作的现实意义

　　1. 立法构想

　　以上已简要地论述了建立自然人破产制度的意义与可能性，而对于目前我们整个法院系统所面临的执行难问题，其也可提供很好的帮助。建议可将《民事诉讼法》第235条第五项去掉，并将“自然人破产”作为中止执行的适用情形之一，即，当自然人被依法宣告破产后，针对其的执行程序应当立即中止；执行法院应将执行案件全部移交破产宣告法院，通知债权人申报债权，待破产宣告法院在公平清偿全体债权人债权后，执行法院终结执行。这样，将对事实上执行穷尽的追求调整到了更具操作性的对法律上执行穷尽的追求。

　　2. 引入自然人破产制度对解决某些执行问题的意义

　　引入自然人破产制度此一客观、明确的量化标准，对解决执行难至少有以下两点好处：

　　（1）终结“终结本次执行程序”的适用。

　　前已述及，“终结本次执行程序”的出现，成因在于法律本身的规定对实际生活可能性预测力不够、概括不够周全，从而导致大多数“天赋”不够的法官出于对办理错案的恐惧，几乎不适用此条裁定终结执行，因此导致了新鲜名词“终结本次执行程序”的出现。引入自然人破产制度后，由于有了客观量化的标准，并且在自然人破产后，就不能清偿部分债务，自然人得到了依法免责，即被执行人在破产后，可以从之前的一系列债权债务关系中完整地剥离出来，在经济上获得再生的机会。申请执行人及其他债权人也因在破产程序中得到了平等的清偿，就已消亡的债权债务也无再次申请执行的可能，执行案件便当然地得以终结，法官也可大胆地适用“终结执行”，而不用再遮遮掩掩地在裁定书中写上“终结本次执行程序”了。部分执行难案件就也可以转变成破产程序，得到彻底解决，不至于一直悬而不决，滋生社会不安定因素。

　　（2）平等保护全体债权人利益，最大可能地排除私力救济，维护社会稳定。

　　从经济学的原理来讲，“终结本次执行程序”的做法也是不符合经济效益理论的。通常，政府或法律的集体性决策应当遵照Koldor - hicks efficiency[10] ，即若某个行为使一人的状态变得比从前更坏，使另一人的状态变得更好，且后一人得到的好处大于前一人的损失，那么对社会整体效益来说，是得到了增加的，这种决策也是应当得到支持的。国企改革中“抓大放小”的战略就符合了此项经济学原理。然而将针对自然人的终结执行程序放进来，便会发现，全体债权人得到的利益并不大于债务人的损失，对社会整体效益来讲，也并未得到良性的增加；如果引入自然人破产制度，这个情况将会不同。按照“破产损失分担学说”，自然人破产是将破产损失分由债务人和债权人适当分担，以便债务人的复兴，债务人免除了剩余的债务，得以重新开始，是获得了巨大的利益，而债权人对于剩余债务是多数人分担，且是应收到利益没有收回，一般只是减少了财富的积累。虽然在个别案件中，有可能出现债权人因债权不能回收而遭受巨大损失甚至连锁破产的可能，但从整个社会来看仍是利大于弊。由此分析看，法律赋予自然人破产能力，确立自然人破产制度是符合经济学原理的要求的。

　　四、结语

　　在以自然人为被执行人的案件中，“终结本次执行程序”，是执行法官的无奈与尴尬。细究此现象的深层次原因，可能部分原因就在于《民事诉讼法》第235条的第五项之规定。我国新的《破产法》、信用信息联网查询系统和物权法即将出台之际，应为自然人破产制度的建立做一些理论准备，借此东风，试将自然人破产制度引入以解决“终结本次执行程序”的难题。这样，当作为被执行人的自然人处于“三无”（无资产、无生活来源、无劳动能力）状态，即破产状态时，就可以大胆地宣告其破产，使执行案件不再悬而不决，债权人也能等到公平的受偿，社会不稳定因素也可因此得以消除，执行法官也不再受“终结本次执行程序”的困扰。如此“一石四鸟”之策，希望能对改进执行工作，解决执行难，规范执行行为产生一定的益处。

　　（来源：《西南政法大学学报》2006年第3期）

　　注释：

　　[1]关于法人的本质，存在着法人拟制说与法人实在说等多种有争议的学说。

　　[2]王卫国。破产法[M ].人民法院出版社， 1999.2.

　　[3]汤建维。破产程序与破产立法研究[M ] .北京：人民法院出版社， 2001.5.

　　[4]公元前118年，罗马执政官根据债权人申请，接管不能清偿到期债务的债务人的财产，选举财产拍卖人，把债务人的全部财产公开趸卖，以卖价所得清偿债务。

　　[5]此制度与财产趸卖制度的区别在于： （1）需经全体债权人一致申请； （2）只适用于无力偿债的债务人； （3）不需公告财产清单，对债务人财产分别拍卖； （4）债务人的财产不足清偿债务时，按照特定顺序清偿； （5）对同一顺序的债权人按照债权额多少进行分配； （ 6）债务人对未清偿部分不免责。

　　[6]付翠英。破产法比较研究[M ] .北京：中国人民公安大学出版社， 2004. 87.

　　[7]陈计南。 破产法论[M ] . 台北： 三民书局，1987.261.

　　[8]该解释第4条规定，申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。

　　[9]陈荣宗。民事程序法与诉讼标的理论[M ]. 台北：三民书局， 1985.215.

　　[10]陈荣宗。民事程序法与诉讼标的理论[M ]. 台北：三民书局， 1985.215.

　　重庆市高级人民法院 ·谢渊