解雇保护制度比较研究

摘 要：解雇保护是指用人单位或雇主解雇的权利受到国家法律的制约。解雇保护制度是整个劳动法体系的重要组成部分，其产生于 19 世纪末，源于社会法中生存权保障原则，是对契约自由的一种修正。由于解雇保护既关乎劳动者就业权的保护，又对企业自主经营权的行使产生影响，所以几乎世界各国对其都有相关法律规定，对雇主的解雇或多或少的限制。我国和德国等国家解雇保护标准较高，属于较严格型；而以美国为代表的一些国家对雇主解雇权的限制较少，属于宽松型。本文主要采用比较的研究方法对世界范围内解雇保护的不同规定进行探究，从而对我国解雇保护制度进行改进和完善。
关键词：解雇保护    比较研究    相关法律完善
 
一、解雇保护概念的界定及相关理论学说
解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。[1]这一制度主要表现为法律对雇主行使解雇权设定实体性或程序性限制。解雇保护是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成两种学说：限制解雇权滥用说和正当事由说。
限制解雇权滥用是指雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。限制解雇权滥用基本上没有限制雇主的解雇自由，“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。”[2]
正当事由说则对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生存权和劳动权的限制。“此说对解雇自由做了很大的限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇权，违法解雇则无效。”[3]
但是无论是哪种学说，都认为对雇主解雇权进行限制都是必要的。基于劳动从属性的特征，各国几乎都通过立法，对雇主解雇权进行一定程度的限制。从各国立法来看，这些限制性规定主要包括解雇原因、解雇程序、解雇待遇以及非法解雇责任几方面。
二、我国解雇保护制度的相关规定
（一）《劳动法》上解雇保护制度概述
我国《劳动法》存在解除与终止两套不同的解雇体系。从《劳动法》第二十三条至第三十条及第九十八条规定来看，解雇制度统一适用于所有的劳动合同。
1.劳动合同解除中的解雇保护制度
解雇条件。解雇条件又称解雇理由，依据我国劳动法的规定，用人单位单方解除劳动合同的解雇理由不能自设，全部依据法律规定，分为过错性解除理由与非过失性解除理由和用人单位经济性裁员三类。过错性解除理由指劳动者自身过错行为;非过失性解除理由指劳动者主观上没有过错，但是由于某些客观原因的出现，用人单位可以依法解除劳动合同的情形;经济性裁员指与劳动者个人无关的因企业经营需要而稍减岗位的情形。其实经济性裁员本质上属于非过失性解雇，但因该情形比较特殊，我国和其他不少国家都将此情形单列。该法规定的过错性解除理由包含四种情形，非过失性解除理由包含三种情形，经济性裁员包含两种情形。此外，该法第二十九条还规定了禁止雇主行使解雇权的四种情形。因此，雇主单方解除劳动合同时既要遵守法定允许条件，又不能违反法律规定的禁止条件。
解雇程序。《劳动法》第二十七条规定“用人单位需要裁员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。” 《劳动法》第二十五条规定“用人单位在劳动者有四种过失情形的情况下可以不经通知解雇。” 《劳动法》第二十六条规定“用人单位在因劳动者个人原因解雇时，不仅要符合法定事由，而且要提前30天通知劳动者。”
解雇待遇。依据《劳动法》第二十八条规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
非法解雇责任。依据我国劳动法的规定，用人单位解雇劳动者，工会认为解雇不适当的有权提出意见。此外，用人单位违法解除劳动合同的，工会有权要求重新处理，劳动行政部门也有权责令改正。对劳动者造成损害的，用人单位还应当承担赔偿责任。
2.劳动合同终止中的解雇保护制度
    劳动合同终止中的解雇保护制度很宽松。在解雇条件上，法律允许约定终止情形。根据我国《劳动法》的规定，定期劳动合同存在期满和约定条件的终止，不定期劳动合同没有期满终止。因此，当约定终止条件出现或期限届满时劳动合同自动终止。
此外，用人单位终止劳动合同不需要支付经济补偿金，也不需要履行任何程序。
（二）《劳动合同法》上解雇保护制度概述
《劳动合同法》中解雇保护制度也主要体现在劳动合同解除与终止的解雇性规定两方面。
1. 劳动合同解除中的解雇保护制度
    解雇理由。我国劳动合同解除的解雇理由分为过错性解除理由、非过失性解除理由及经
济性裁员三种。首先，过错性解雇理由。主要有六种过错，其分别为：第一，劳动者在试用期被证明不符合录用条件；第二，严重违规，即“严重违反用人单位的规章制度”；第三，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害；第四，利益冲突，即“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”；第五，劳动者行为导致劳动合同无效，即“劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动合同无效的”；第六，劳动者被依法追究刑事责任。其次，非过错性解除理由。主要也有六种，其分别为：疑似职业危害；职业病、工伤；医疗期；女职工三期期间；在本单位连续工作满十五年且距退休年龄不足五年的老职工以及法律行政法规规定的其他情形。最后，经济性裁员。《劳动合同法》中经济性裁员具体有四种情形，体现在该法第四十一条中。企业经济性裁员还要受到上述非过失解雇禁止条件的限制。此外，用人单位经济性裁员还应该优先留用以下三种人员：与本单位签订较长固定期限劳动者；签订不定期劳动合同的劳动者以及家庭无其他就业人员、有需要抚养的老人或者未成年的劳动者。
解雇程序。首先，《劳动合同法》第四十三条对用人单位单方解除劳动合同作出了提前通知工会的统一程序规定。即“用人单位应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正:用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会”。其次，现行法依据不同的解雇理由规定了不同的解雇程序。过错性解除中，用人单位不必提前通知劳动者，但解除劳动合同时仍要通知劳动者本人并办理相关的退工和社会保险转移手续。非过失性解雇有两道提前通知程序:提前通知劳动者(或者支付代通金)和提前通知工会。从《劳动合同法》第四十一条规定来看，经济性裁员程序主要包括提前说明情况、听取工会意见、向劳动行政部门报告三个方面。
解雇待遇。《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情形。具体为：第一，推定解雇，即因可归咎于用人单位的过错，劳动者采取主动行为辞职；第二，用人单位采取主动行为的解雇。在第二种情形中又分为用人单位首先提出动议，用人单位与劳动者双方协商一致解除劳动合同，以及用人单位非过失性解雇劳动者(包括经济性裁员)两种情况。
非法解雇责任。主要规定在《劳动合同法》第四十八条和八十七条中。非法解雇责任主要为:第一，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，而劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。第二，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当按照国家规定的经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
2. 劳动合同终止中的解雇保护制度
解雇条件。劳动合同终止的法定情形（《发动合同法》第四十四条规定）具体为：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的;用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。其中《发动合同法》第四十五条规定了延缓条件，其具体为:劳动合同期满有《劳动合同法》第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，但丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止的除外。
解雇待遇。劳动合同终止，用人单位需要支付经济补偿金的情形为:第一，劳动合同到期，由于用人单位的原因不续签劳动合同(除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续签劳动合同情况外);第二，用人单位主体消灭，导致劳动合同终止。
非法解雇责任。劳动合同终止上的非法解雇责任与劳动合同解除中的非法解雇责任相同。
三、世界各国解雇保护相关规定
（一）美国解雇保护相关规定
美国的解雇保护制度属于宽松型解雇保护制度。
在美国，全国没有综合性的解雇保护立法，国家对解雇权的限制较少，解雇保护制度主要体现在若干涉及解雇保护的成文法和司法判例中。美国涉及解雇保护的成文法只对某些特殊情形下的解雇权进行了限制性规定（禁止解雇参加合法组织或从事产业行动，对最低工资提出抗议的工人；禁止雇主因种族、肤色、宗教信仰等原因而解雇雇员）。另外，美国司法判例确认了一些解雇权限制原则，如雇主的解雇行为不能违背公共政策，雇主的解雇行为因违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则而受限制等。
    该国对解雇权的限制主要是通过集体谈判来实现的，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，这些条款通过协议中的申诉仲裁程序得到强制执行。[4]
    1987年蒙大拿州通过了美国第一部规范不当解雇行为的综合性成文法，扩大了雇员个人对解雇提出质疑的权利，但相应也限制了补偿金的最高数额，并要求雇员在起诉之前，须先在企业内部详尽阐明其请求。《蒙大拿法案》促使美国起草了《统一解雇法案》(Model Uniform Termination Act)，该法案与《蒙大拿法案》的条款极为相似，并在1991年获得国家立法委员会的正式批准，但目前只有少数州采纳了类似立法，大多数解雇案件仍继续适用普通法的诉讼程序。[5]
（二）英国解雇保护相关规定
美国的解雇保护制度也属于宽松型解雇保护制度。
英国对于解雇保护的规定主要体现在三部成文法中，其中，1965年的《冗员补偿法案》(The Redundancy Payments Act)规定:连续雇用满两年或两年以上的工人，由于企业冗员而被解雇时，有权享有经济补偿。1971年的《产业关系法》(The Industrial Relations Act)规定，雇员认为解雇不公正时，有权向产业法庭提出控告。这些权利在1975年的《就业保护法案》(Employment Protection Act)中得到进一步扩展，产业法庭认为雇主解雇行为不当的，可以裁定重新雇用，但这类裁决只占全部不当解雇案件的3%—6%。只有很少的雇员提出恢复职位的请求，大多数解雇讼案都是要求经济补偿。
    英国对于雇主解雇所付的经济补偿规定较为细致，经济补偿可以包括三部分：一是基本补偿金。根据1996年《雇用权利法》的规定，雇员被同一雇主连续雇用超过两年的，被解雇时可以获得法定的基本裁员补偿，补偿数额取决于其年龄、被连续雇用的期限以及周工资标准。可计算的最长雇用期为20年，周工资标准最高为210英镑，全部补偿数额最高可达6300英镑。二是赔偿性补偿金。根据公平公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿金额，最高可达11 300英镑。三是补充补偿金。对产业法庭做出的恢复原状或重新雇用裁定，雇主未执行的，雇员可要求补充补偿金。补充补偿金可按13周至26周工资标准支付；属歧视性解雇的，则补偿金可按26周至52周工资标准支付，但最高周工资额限于210英镑。
    《冗员补偿法案》同时也规定了不予经济补偿的情形，规定有下列情形之一的，雇员可能丧失经济补偿资格:(1)雇员因过错实施不当劳动行为的；(2)企业已为雇员提供合适岗位，签订了有固定期限合同，雇员放弃裁员补偿请求权的；(3)在合同期满前雇员参加罢工行动的。[6]
（三）德国解雇保护相关规定
德国的解雇保护制度属于较严格型解雇保护制度。
德国解雇主要分为正常解雇(预告解雇)和非常解雇(即时解除)。正常解雇指雇主在遵守解雇期限前提下并具有社会正当理由行使解雇权。非常解雇指雇主可以基于重大理由而终止劳动合同，且无须遵守终止期限。与解雇保护有关的法律主要是《解雇保护法》和《德国民法典》，辅之以《母亲保护法》、《联邦教育补助金法》、《企业组织法》、《职业培训法》和《劳动岗位保护法》等。《解雇保护法》适用于正常解雇，而且要求雇主必须具有一定规模，解雇保护不适用于小型的企业和公司，而且使用解雇保护的雇员必须在本企业连续工作6个月以上。非常解雇的规定主要体现在《德国民法典》中，而专门的保护条例则规定了对雇主解雇一些特定人员时的限制。
解雇原因。解雇原因分为可以解雇的原因和限制解雇的原因。其中可以解雇的原因又分为正常解雇的原因和非常解雇的原因。正常解雇的原因主要见于《解雇保护法》，可以概括为社会正当理由，具体为：第一，雇员本人的原因，主要表现为能力不足。如，法律上不能、专业水平不能。第二，雇员行为，主要为雇员轻微过错的行为。如，雇员无故拒绝或者延误执行雇主的劳动指令、经常迟到早退、工作不专心。第三，企业经营管理方面的原因。指企业减岗的紧急需要。岗位减少的原因或来自企业外部或来自内部，比如订单减少、企业转产等。非常解雇的原因主要见于民法典第626条，可以概括为重大理由，指在考虑了个案的所有情况，以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同双方将雇佣关系正常结束的因素。[7]
解雇程序。德国根据雇员年资长短来确定通知期。如年资满2年的为1个月；满5年的为2个月等。其中通知期最长的有七个月。另外，集体合同和劳动合同还可以延长成文法规定的通知期。《企业组织法》第102条第1款规定：“任何解雇必须经由企业委员会听证，雇主必须向企业委员会说明解雇理由，没有经过听证的解雇为无效解雇。” 企业委员会反对解雇，须在一周内对正常解雇、3天内对非常解雇作出书面意见，详述反对理由。企业委员会的意见对雇主没有法律约束力，不能阻止雇主执行解雇决定以及解雇效力的发生。但它有威慑力，使雇主顾忌意见书对劳动法庭的影响力而重新考虑解雇决定。[8]
解雇待遇或非法解雇责任。德国只规定，雇主仅在根据劳资双方协调计划有义务或者必须进行损失赔偿时，采取支付经济解雇补偿金。且这两者的前提是企业在关闭时有企业委员会，否则也没有劳资双方协调计划好损失补偿。只有法院确认解雇为“社会不公正”，劳动者向法院请求判令雇主支付补偿金的，法院才在此基础上根据法律规定来确认。可见，德国的经济补偿金是不公平解雇时雇主所承担的一种法律责任。
（四）法国解雇保护相关规定
法国的解雇保护制度也属于较严格型解雇保护制度。
解雇原因。对于法国的解雇保护制度，从解雇原因来看，法国《劳动法》将其分为个人原因和经济原因两大类。 个人原因是指与雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为。法国成文法规定这一解雇原因必须是实际、严肃并非常重要的，但对于何为“实际的严肃的理由”未加定义。法国最高法院社会庭的判例则显示，“实际的”，指客观的具体现实存在的；“严肃的”指雇员所犯的错误达到一定严重程度，以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害，并且该错误还与职业相关。此外如果雇员在工作场所之外所犯的错误足以引起所在企业的混乱时，也被视为“严肃的”。[9]经济性原因指企业经营和经济状况发生变化等与雇员个人无关的因素。劳动法典法律篇对因经济原因裁员作了定义：(特别是)因经济困难或技术工艺改变致使雇员工作被取消或变更，或致使劳动合同发生实质性变更，雇主基于这些与雇员没有固有关系的一项或多项原因而解雇雇员，就是因经济原因的裁员。
解雇程序。个人原因解雇程序：雇主因为雇员的个人因素解雇雇员的，必须履行通知面谈和寄发解雇通知书两道程序。司法实践中，如果解雇通知书中未说明理由或理由不够具体，则认为解雇不具备法定的“实际的严肃的理由”，因而被宣布为无效。经济原因裁员的程序因被裁员工为个人、多人、集体而不同。但总体而言，裁员主要有以下四道程序。首先是面谈；其次雇主向员工代表机构提供信息并咨询其意见；接下来雇主需向行政主管部门报告裁员情况；最后为通知解雇。在法国，解雇通知书除了明确解雇的经济原因外，还必须载明雇员同意或拒绝接受换岗培训协议的期限以及雇员享有的优先被录用的权利。
解雇待遇。法国的遣散费制度与我国经济补偿金制度类似。法国规定，除非雇员所属集体合同中约定了更高的数额，工作满2年并无严重过错的雇员均得享受遣散费。数额大小取决于雇员解雇前的工资水平和年资长短。法定遣散费的支付不得少于根据雇员在企业工作年限计算的数额，按小时计算工资的不得少于20小时工资，按月计薪的不少于月薪的1/10。遣散费计算基数的工资为解雇前最后3个月的平均工资。此外，雇主不遵守法律关于补偿金规定的，则须再支付相当于一个月工资的补充性赔偿金。 [10]
（五）日本解雇保护相关规定
日本在二战前对雇主的解雇行为基本没有限制，倡导解雇自由，而二战后，日本解雇保护水平提高，对雇主解雇权的行使进行了一定程度的限制。
日本《劳动基准法》的基本目的之一，是保护雇员免受不当解雇。日本劳动法将解雇区分为普通性解雇和惩戒性解雇。普通性解雇，通常指由于雇员工作不认真、业绩欠佳，或精神、身体障碍不能胜任工作，以及企业不能正常运转等经营原因而引发的解雇。惩戒性解雇，则是企业为确立正常管理秩序而针对雇员的“重大过失”而实施的解雇，兼有惩戒处分含义。                                                                        
日本劳动法对解雇制度只做了原则性规定，通常包括“解雇原因”和“解雇程序”。
对普通性解雇，法律要求企业应当至少提前30天通知被解雇者，没有提前通知的，则应当额外支付被解雇者30日以上的平均工资，对惩戒性解雇，法律则不要求企业须提前通知被解雇者，也无须支付30天以上的平均工资。
日本解雇制度的重大特点是没有以成文法形式明确列举解雇原因，企业可根据法律的原则性规定，结合自身情况较灵活地运用解雇权，同时赋予法院对解雇原因的认定享有较大的自由裁量权。例如惩戒解雇的原因，《劳动基准法》只原则上将其“归因于雇员的原因”，法院判例据此做了进一步解释，对解雇的合法原因做了例示性规定，具体包括：对个人经历的虚假陈述；无合理原因旷工；拒绝服从雇主指等。
对企业解雇行为的限制。规定雇员因工负伤，或因疾病确需疗养，在疗养期间及此后30天内企业不得解雇员工；不得以国籍、信仰及社会地位为由做出歧视性解雇；不得以性别、女性结婚、怀孕、生育为由实施解雇；女性在产前6周至产后8周可以要求休假，企业不得在此期间以及产后8周之后的30天内实行解雇；也不得以雇员参加工会活动为由进行解雇。[11]
四、我国与世界各国解雇保护制度的比较及借鉴
通过我国解雇保护制度和世界各国解雇保护制度的比较，笔者认为我国相关规定需要改进的有以下几点：
第一，我国对于劳动合同的终止情形和解除原因均为法定，“法定理由”加列举的立法方式较为死板，缺乏弹性，解雇保护水平过高。而世界上其他国家大多对解雇原因进行原则性的规定，具体原因留给司法中个案判断（日本、德国和法国）。这些国家要么采取有通知不需理由（美国和英国），要么要求有正当理由（德国）或者是实际、严肃理由（法国）即可。而且，我国法律在解雇理由方面，不仅有正向许可理由，还有反向禁止理由，对于经济性裁员还有优先留用制度，而世界其他国家一般只规定许可理由或者禁止理由，即使两者都有规定还是存在于不同法律法规中，规定相对较少。我国解雇保护水平之高，可见一斑。
第二，解雇程序较为繁琐。例如经济性裁员的三重前置程序，过错性解雇与非过错性解雇都要将解雇理由通知工会。而域外立法要么不需要提前通知，要么只需要提前通知劳动者即可，程序较为简单，操作起来比较方便，值得借鉴。还有就是对于非雇员过错行为的解雇，我国规定了提前三十天的通知期，这一统一性的规定没有体现劳动者的分层需求，不能体现实质公平。因此，我国对通知期需要做出更合理、更公平的规定。国外有根据年资的长短来决定雇员享受的通知期期限的规定。根据我国劳动者多层次的现状，建议我国依据年资和劳动者的层次两方面的因素来设定通知期。
第三，《劳动合同法》对赔偿金进行了统一的规定，即为补偿金的两倍。国外也有非法解雇雇主可能被判处向劳动者赔偿的情况，但是法院一般是按照有无损失以及损失的多少来认定是否赔偿以及赔偿数额。笔者认为这一标准过高，应针对不同收入层次的劳动者制定不同标准，底层劳动者应重点保护。
第四，现行立法，一方面从扩大无固定期限合同的适用范围及限制劳动合同的终止条件两个方面缩小了劳动合同终止的适用范围；另一方面又增加了劳动合同终止用人单位需支付经济补偿金的规定，使得现行法中劳动合同终止的成本提高。域外经验表明，劳动合同的终止条件应适用约定，《劳动合同法》将劳动合同终止中的约定终止情形改为法定终止情形，则使终止概念丧失本来的内涵，不利于实现定期合同体现双方自治的本来价值。
    只有对解雇保护相关制度进行改进和完善，既实现对劳动者就业权的充分保护，又为企业自主经营权留下一定空间，才能在真正意义上实现劳资关系的和谐，更好地推动劳动法律制度的不断向前发展。

[1] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第93页。
[2] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年4月第1版，第157页。
[3] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年4月第1版，第157页。
[4]王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第293-300页。
[5] 程延园：《英美解雇制度比较分析—兼论解雇中的法律与经济问题》，载于《中国人民大学学报》2003年第2期，第131页。
[6]同上，第131—132页。
[7]参见黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，载于《中外法学》2007年第1期，第101—105页。
[8]参见黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，载于《中外法学》2007年第1期，第105—106页。
[9] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research
Aldwych Press, London 1981, P.81.
[10] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research
Aldwych Press, London 1981, P.81.
 
[11] 程延园、王甫希：《日韩解雇制度比较分析—解雇中的法律和经济问题》，载于《北京行政学院学报》2008年第6期，第79—80页。