制定《国有资产法》的思考

　　一、《物权法》对国有资产的一般法律保护

　　当前，国有企业改制过程中的国有资产流失现象应该特别值得关注。国有资产在改制中的流失途径多种多样，包括但不限于资产评估机构缺乏诚信，使国有资产的价值被低估；改制过程中，在海外设立的国有企业缺乏应有的监管；国家持股或控股的企业通过关联交易将国有企业的股份、资产、利润转移给第三者等等。2005年《物权法草案》公开向社会各界征求意见后，引发的一个焦点问题就是如何保护国家的财产权利，预防国有资产流失，实现国有资产保值增值。

　　笔者在2006年就曾撰文建议，在抓紧起草《物权法》的同时尽快起草《国有资产保护法》[1].有恒产者有恒心，恒产的存在基础是恒法。《物权法》不仅是保护公民合法财富之法，也是保护国家合法财富之法，两个立法目标之间并不矛盾。各类物权主体都受《物权法》的调整和保护。《物权法》应当体现平等对待、一体保护的立法理念。根据社会主义法治的平等原则，除非立法者基于公共政策的考量另作特别规定，《物权法》的规定应当一体适用于包括国家在内的各类物权主体。因此，《物权法》可以从抽象物权主体（包括所有权人和他物权人）的高度，就物权的内容、取得、变更、转让、消灭和保护等问题作出一般规定。

　　值得注意的是，有人将公民个人的财产权利称为“私权”，将国家的财产权利称为“公权”，并将“私权”与“公权”对立起来，进而把国家财产权利保护排挤出《物权法》的立法任务之一，值得商榷。从法理上说，作为民事主体的国家与公民享受的物权、债权、股权等具有财产价值的民事权利既具有特殊性，也有一般性，都受《物权法》的保护。因此，《物权法》既要胸怀公民的物权，也要胸怀国家的物权。近年来，在国有企业公司制改革过程中有些国有资产被低价折股、低价出售，甚至无偿分给个人，或者以其他方式和手段侵害国有资产。因此，无论是在民间，还是在学界，都要求制定专门法律堵塞制度漏洞，预防国有资产受到不法侵害。有鉴于此，为了巩固与发展国有经济，保障国有资产权益，全国人大财经委会同有关方面起草了《国有资产法（草案） 》，并于2007 年12 月提请全国人大常委会审议。

　　二、《国有资产法》对于国有资产予以特殊保护的理由

　　接踵而至的问题是，对各类物权主体的平等保护能否代替对国家所有人的特殊保护？ 笔者认为，在对各类物权主体予以平等保护的同时，仍然要强调对国有资产的特殊保护，有必要出台《国有资产法》。

　　理由之一，量大面广的国有资产是社会主义的重要物质基础，是国家实现社会公共政策、维护社会公平和社会公正的物质保障，理应制定专门法律予以调整。在完善社会主义市场经济体制、建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会的历史条件下，为保障国有资产保值增值，预防国有资产受到不法侵害，应当出台《国有资产保护法》。

　　理由之二，国家作为国有资产的权利主体非常明晰，不存在所有权主体虚位的问题，但的确存在国家所有权代理人虚位、虚置的问题。国家所有权人不是自然人，不能依靠自身行为行使权利。相反，国家财产权利的实现要仰赖诸多的代理人（包括自然人和法人） .代理人越多，代理环节越多，代理成本越高。为恰当界定国家代理人及其职责，预防代理人的道德风险，必须制定《国有资产保护法》。

　　理由之三，国有资产涉及全国每位公民的切身财产利益，具有浓郁的社会利益和公共利益色彩。数量巨大的国有资产容易受到不法侵害。但由于搭便车的心理和维护公共利益的较高成本，有些公民无力或者很难出面捍卫受到伤害的国有资产，有些公民愿意出面捍卫国有资产，但缺乏法律依据。

　　理由之四，《物权法》着眼于物权的一般性，强调对抽象权利主体的一体保护，无法针对国有资产的特殊性作出量体裁衣的具体规定。因此，不能以《物权法》的起草而代替《国有资产保护法》的起草。

　　理由之五，《物权法》只能规范和保护物权，对于债权、股权等诸多财产权利则鞭长莫及。国有资产的法律形态既可以表现为物权（包括所有权与他物权） ，也可以表现为债权，更可以表现为股权。在国有资产采取股东权表现形式的时候，尤其要重视对国家股东权的保护。否则，国有资产流失就有可能从过去所有权形态的流失演变为股东权形态的流失；有可能从过去的国家不良债权演变为国家不良股权。国家股东权保护是国有企业公司制改革以后国有资产保值增值的关键和难点问题。

　　三、《国有资产法》的调整对象：理想与现实

　　从理想状态看，《国有资产法》的保护外延应当尽量周延。国有资产是一个外延广泛的概念，既包括物权形态的国有资产，也包括债权形态和股权形态的国有资产；既包括中央政府层面代为监管的国有资产，也包括地方各级政府层面代为监管的国有资产；既包括经营性国有资产（对企业的投资权益） ，也包括非经营性国有资产，后者又可细分为经营性资产、行政事业性资产（国家机关和国有事业单位等组织使用和管理的资产）和资源性资产（如国家所有的土地、矿藏、森林和水流等） .从长远看，我们要积极创造条件，争取在未来十年或者更长的时间内实现国有资产法的法典化、系统化、体系化。

　　但由于我国的国有资产监管体制改革并未彻底到位，不同的国有资产又有不同的表现形态和立法监管需求，制定一部大而全的《国有资产法》并非现实。就物权形态的国有资产而言，鉴于《物权法》确认了物权平等原则，提供了物权保护的一般法律规则，《水法》、《森林法》、《土地管理法》和《矿产资源法》等法律又规定了国家物权的特殊法律规则，《国有资产法》不必针对物权形态的国有资产再作详细规定。当然，针对特殊法律规则中的过时落伍和漏洞之处，应当进一步细化和修改，以因应物权形态国有资产跑冒滴漏的不合法、不合理流失的现实。就债权形态的国有资产而言，鉴于《合同法》、侵权法、《物权法》和《担保法》等法律弘扬了债权平等原则、确定了债权保护的一般法律规则，《税收管理法》等特别法规定了国家税收债权等特别债权的保护措施，《国有资产法》也不必详细规定债权形态的国有资产。因此，《国有资产法》的规制重点应当是国家股东权保护中的特殊问题。

　　又鉴于行政事业性资产均有相关行政法规予以规范，立法者将《国有资产法》的调整对象缩小为经营性资产具有现实性与可行性。当然，学校和医院等国有事业单位对外投资设立公司取得的投资者权益有别于普通的行政事业性资产，也应纳入《国有资产法》的调整范围。以企业的经营范围为准，国有经营性资产又可分为金融类资产和非金融类资产。当然，在经济生活中，由于非金融类产业的国有企业也会参股甚至控股商业银行、保险公司、证券公司和基金管理公司等金融机构，因此金融类资产和非金融类资产的划分并非泾渭分明。为使社会公众一目了然，《国有资产法》可易名为《经营性国有资产法》。

　　笔者认为，鉴于国有资产在投资企业领域后由物权转化为股权，因此《国有资产法》的调整对象与其说是国有资产，不如说是国有股权。换言之，《国有资产法》的使命就是确认和保护国家股东权。在一定意义上，《国有资产法》乃是一部国家股东权利与行使保护法。国家股东可以界定为国家对企业出资后形成的股东权益，包括参与重大决策、选择管理者以及分取利润等民事权利。至于国家基于公共政策对企业提供的专项拨款（如高科技研发基金）主要具有政府采购的性质，不宜由《国有资产法》调整。

　　国家股权的核心主体是国家。国家是国有资产的权利主体。严格说来，国家是法律形式意义上的权利主体，而国家背后的13亿人民才是实质意义上的权利主体。由于广大人民群众成千上万，虽由主体单一的国家代表全国人民行使股权，但国家又是一个虚拟的法律人格。国家不是自然人，国家股东权的形式必须仰赖其他股东代理机构和自然人的行为。因此，《国有资产法》的调整对象应当遍及于国家股东权利行使的全过程。

　　国有企业既然是独立的企业法人，企业法人理应享有独立的法人所有权。换言之，国家出资设立公司之后应当享有的权利为股权，而非物权，更非所有权。因此，在企业法尤其是公司法的框架内，“国有企业”的概念并非准确。相反，国有企业应当界定为国家投资设立的企业，包括全资控股的企业（包括《全民所有制工业企业法》调整的国有独资企业和《公司法》调整的国有独资公司）以及非全资控股的企业。当然，有些国有企业属于竞争性领域，而有些国有企业属于非竞争性领域；有__€？蚅“些国有企业追求营利最大化，有些国有企业则追求营利合理化与社会公共利益最大化。但是，国家股东权利的性质在任何领域都是一样的。

　　四、《国有资产法》与《公司法》的关系

　　从法律部门的定位看，《国有资产法》既非以调整公权力运作为己任，又非以保护普通民事主体和商事主体的私权利为己任，而系以捍卫国有资产与全民公益为己任。《国有资产法》与《公司法》既有区别，也有关联。

　　公司法是普遍适用于各类公司和股东的组织法。国家股东仅仅是众多股东中的一个主体而已。鉴于股东平等是市场经济条件下的基本原则，又鉴于《公司法》是调整公司法律关系的一般法，而且设有国有独资公司的特别规定，《国有资产法》必须避免颠覆公司法的一般原理和一般制度，避免就《公司法》中有关股东权利的一般规定再作重复性或冲突性规定。这意味着，国家股东原则上只要对号入座，找到《公司法》中的股东角色，行使相应的股东权利，就可以实现国家股东利益最大化。

　　但问题是，国家股东是一个虚拟的法律人格，国家股东的一举一动无不依赖作为代理人或者代表人的自然人的意思表示。倘若作为代理人或者代表人的自然人的道德操守和专业能力存在瑕疵，倘若允许某一机构或者个人随意宣称自己是国家股东的化身，对于国家股东权的行使来说无疑是一场灾难。奸佞之人有可能冠冕堂皇地打着国家股东代理人或代表人的幌子攫取个人私利。如此一来，国有财产在理论上虽是全国13亿人民的公共财产，但在实践中会沦为个别奸佞的私人财产。

　　有鉴于此，《国有资产法》有所作为的地方仅仅在于，针对国家股东的特殊性问题（包括国家股东内部法律关系和外部代理关系）作出特别规定，即从国家股东的角度观察和调整国家股东权行使过程中发生的法律关系，尤其是全国人民、国家、国务院、国资委或其他授权代理机构、一级企业、二级企业之间发生的股权法律关系。其实，对于理性的普通股东来说，股东代理人的遴选、代理各方的权利义务关系都可适用民法中的一般规定。至于哪个自然人适合担任代理人，都属于股东的私人自治事务，法律本不必予以干预。但鉴于国家股东的理性难以把握，国家股东背后的实质股东（全国人民）又缺乏直接决策机制，国家股东代理人的理性也是游移不定的（例如，有些国企高管虽口口声声宣称自己代表国家利益，但实际上却故意伺机低价出售国有资产） ，有必要以《国有资产法》强化国家股东的权利代理行使机制。

　　建议立法机关借鉴《信托法》的制度构架，将人民明确为受益人，将国家明确为委托人，将国有资产使用人与管理人界定为受托人，明确设定受托人承人之信、受人之托、纳人之才的诚信义务。在强化国有资产受托人的诚信义务及责任追究机制的同时，要依法完善国有资产受托人的激励机制，培养一批诚实守信、勤勉尽责、具有竞争力的国有资产受托人队伍。

　　五、国家向国有企业收取红利的法治意义与社会意义

　　2007年9月8日，《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》指出，建立国有资本经营预算制度。国有资本经营预算，是国家以所有者身份依法取得国有资本收益，并对所得收益进行分配而发生的各项收支预算，是政府预算的重要组成部分。国有资本经营预算的收入是指各级人民政府及其部门、机构履行出资人职责的企业（即一级企业，下同）上缴的国有资本收益，主要包括：国有独资企业按规定上缴国家的利润；国有控股、参股企业国有股权（股份）获得的股利、股息；企业国有产权（含国有股份）转让收入；国有独资企业清算收入（扣除清算费用） ，以及国有控股、参股企业国有股权（股份）分享的公司清算收入（扣除清算费用） ；其他收入。

　　2007年12月11日，财政部和国资委制定发布了《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》，其中第九条规定：资源型国企上缴利润的10%；一般竞争性国企上缴5%；军工、转制科研院所国企暂缓3年上缴或者免缴。而在此之前，我国国有企业已经有13年没有上缴利润了。这对于我们理顺国家股东与企业之间的法律关系，甚至于大力建设服务型政府，提高公共服务质量有着重要的法治意义与社会意义。

　　其一，国家股东向国有企业收取利润有助于真正理清国家参与的两类不同法律关系，即私法关系（民事法律关系）与公法关系（行政法律关系） .股权关系是典型的民事关系，而税收关系是典型的公法关系。长期以来，尤其在计划经济体制下，国家参与的法律关系经常混沌未开，公权关系和私权关系经常被混淆在一起。1994 年以来国家对国有企业采取的以税代利的做法抹杀了国家作为投资者（股东）的一般性，并以国家公权力的角色取代了国家的民事权利（包括股东权利） .在13年以后重提国家股东的分红权，恰恰是朝着正本清源、理顺不同法律关系的正确方向进步。当然，无论是私法关系还是公法关系，还可进一步细分。例如，在私法关系中，国家除了基于股东资格而与企业发生股权关系，还基于国有资源物权主体资格而与企业发生债权关系（如资源的特许使用费） .法律关系的梳理对于我们下一步大力建设社会主义法治国家，完善社会主义市场经济体制，推进社会主义民主政治有重要意义。

　　其二，国家股东向国有企业收取利润有助于明确国有企业的营利性。过去讨论在垄断领域引入竞争机制的时候，有些国有垄断企业为了对抗市场竞争机制，就宣称自己是承担社会责任的国有企业，是国家的化身，不以营利为目的；但当国家和社会要求其承担社会责任的时候，有些国有垄断企业为了对抗消费者的权利，又说自己具有商事企业的一般性，要追求营利最大化，拒绝承担社会责任；在国家向其征收利润的时候，一些国企为了对抗国家的分红权，又说自己不具有营利性。换言之，国有垄断企业可以用不同的角色对抗消费者、对抗市场竞争和对抗国家。因此，建立国家分红制度有利于明晰国有企业的营利性，避免立法者面对四不像企业而不知所措的窘境。一个企业是否具备营利性的试金石不仅在于其提供的商品或者服务是否收费、收费几何，而且在于是否将其取得的利润分配给投资者。如果企业不把利润分配给投资者，即使企业赚了钱也不是真正的商事企业。因此，国家股东分红权制度的建立有利于推动国有企业角色定位的清晰化。至于不以营利为目的的国有企业应当改制为非营利的事业单位，不宜保留企业的法律身份。

　　其三，国家股东向国有企业收取利润有助于我们进一步思考国有企业产权关系的复杂性和多元化。国企产权关系不仅仅涉及国家和企业之间的简单双边关系，还涉及到作为受益人的13亿人民和一系列国家股东代理人。从理性状态看，国有企业是全国人民的企业，理应由全国人民直接行使股东权利，但人民数量庞大、想法各异，遂通过立法形式授权国家单一法律人格代为行使股东权利。这就实现了终极股东（人民）对股东代理人（国家）的第一次代理权让渡，建立了国家与人民之间的委托代理关系。但国家并非有血有肉的自然人，必须把代理权转授给国家的行政机关，进而使得行政机关成为人民的复代理人。此乃代理权的第二次让渡。但由于行政机关承担的行政职责极其繁重，遂再次把股东代理权转售给特定的机构或者部门（如国资委） .此乃代理权的第三次让渡。但三级代理人又无力对成千上万的每个国有企业行使股东权利，遂委托作为母公司的国有企业分别对国家投资设立的企业行使股东权利。面对纷纭复杂的国家股东代理链条，国家分红制度的建立仅仅是缩短了国家和国有企业之间的法律距离和经济距离。鉴于国家及相应代理机构只不过是受托人（ trustees）和代理人（ agents） ，广大人民才是受益人（ beinificiaries） ，《国有资产法》的目标应当是进一步缩短作为终极投资者和终极受益人的广大人民群众和国有企业（包括国有参股或控股企业）之间的距离。明确国有产权关系背后复杂的财产信托关系有助于进一步推动股权行使过程民主化，红利收取和使用的民主化以及财政民主化的改革进程。

　　其四，国家股东向国有企业收取利润有助于完善市场竞争政策。许多非国有企业尤其是民营企业也关注国企分红政策改革。因为，作为竞争者的国有企业只需要交税，无需向国家上缴利润，而民营企业既要面对投资者上缴红利的压力，还要向政府缴纳税收，其生存压力之大可以想见。因此，国家股东向国有企业收取利润不仅仅意味着国家股东多了一份利润，更重要的是对于优化市场经济秩序，完善市场经济体制，塑造公有企业和民营企业公平竞争的环境也有积极的促进作用。当然，国家股东向国有企业收取利润也有利于增强国有企业竞争活力。有压力才会有动力。有了外在的压力推动，国有企业的痼疾（如人浮于事、机构臃肿）才会慢慢革除。

　　其五，国家股东向国有企业收取利润有助于遏制内部人员控制，完善公司治理，遏制公司内部的商业腐败。《政府采购法》要求政府包括国家机关、国有事业单位采购货物工程服务的时候要严格按照《政府采购法》进行公开招标采购，唯独国有企业使用公共资源，却在采购大量的货物工程服务的时候没有强制的公开招标采购的法律要求，导致内部商业贿赂现象蔓延。国家股东的利润在国有企业留的越多，国企高管的道德风险越高，国家和人民的财产损失就越大。扬汤止沸，不如釜底抽薪。为预防国企高管的道德风险，应当适度减少国企高管支配的国家股东财富。而尊重和维护国家股东的分红权无疑有助于缩小高管的道德风险空间。

　　六、进一步完善国家股东分红制度的立法建议

　　财政部和国资委联合发布的《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》虽然在建立国家股东分红权制度方面具有历史性进步意义，但改革还不彻底，需要在厘清改革思路的基础上进一步完善制度设计。我就此谈几点不成熟的想法。

　　其一，坚持和完善股东本位的分红决策程序。各国立法例对于分红的决策机构存在着股东会中心主义和董事会中心主义的差异。美国诸州公司法授权董事会宣布股利，但我国公司法则授权给股东会，但同时授权董事会向股东会提交分红方案。股利分配究竟是股东们说了算，还是董事会说了算？ 就目前阶段而言，还是应当坚持股东会中心主义的立法态度，以避免产生内部人霸占股东财富的道德风险。

　　其二，推行积极的分红政策，反对保守的低分红政策。在分红的水准上，究竟是短期利益最大化好，还是长期利益最大化好，是股东利益最大化好，还是公司利益最大化好，是一个永远都讨论不清的问题。没有一个回答是绝对错误的，也没有一个答案是绝对正确的。唯一的合理答案是，这属于法律规定的适格决策者的商业判断问题。考虑到国家股东长期没有分红，笔者建议鼓励国有控股参股的公司推行积极的分红政策，凡是税后的可分配利润原则上都要收上来。当然，倘若国有企业管理层主张少分红更符合国家的产业政策，更符合全体股东最大利益，国有企业管理层要承担相应的举证责任。

　　其三，积极创造条件将国家分红纳入公共预算。《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》对于国有资本经营预算和公共预算之间的关系采取了“相对独立，相互衔接”的态度：既保持国有资本经营预算的完整性和相对独立性，又保持与政府公共预算（指一般预算）的相互衔接。从国有资本经营预算的主要支出项目来看，相对独立的色彩浓于相互衔接的色彩： （1）资本性支出。根据产业发展规划、国有经济布局和结构调整、国有企业发展要求，以及国家战略、安全等需要，安排的资本性支出。（2）费用性支出。用于弥补国有企业改革成本等方面的费用性支出。（3）其他支出。具体支出范围依据国家宏观经济政策以及不同时期国有企业改革和发展的任务，统筹安排确定。必要时，可部分用于社会保障等项支出。笔者主张把国家股东分红纳入统一的公共预算体系，以改善和增加政府的公共服务事业投入，进而降低纳税人的纳税负担，而不宜把国家红利纳入国有资本经营预算的做法稳定化、制度化、规范化。

　　其四，应当进一步推进所有国有企业（包括中央企业与地方企业）的公司制改革，特别是股东多元化改革，积极推动国有企业的上市，从而最终将国有企业彻底纳入普通的公司法和证券法的约束轨道上来。这样国有企业包括改制以后的国有控股和参股企业就可以和普通民营企业一样共享社会主义法治平台的巨大资源，进而节约国家股东的股权行使成本，节约立法成本，也节约理论研究成本。许多上市公司的治理问题与控制股东难以慎独自律有密切关联。要鼓励和推动集团公司的整体改制和整体上市，积极创造条件取消集团公司的代理层次，积极探索国资委和国家股东代理机构直接代行股权的新思路。但也要解决国资委本身对全国人民诚信问责的问题。

　　其五，积极推进国有企业的透明化改革。退一步讲，如果国有企业不改制为公司法调整的规范意义上的国有公司，国有企业透明度也应高于上市公司。上市公司的股东只不过几万、数十万而已，而国有企业的真正受益人投资者是13亿人民。如果国有企业不改为真正的规范公司，至少应当出台一部国有企业透明法，规定国有企业定期公布年报、中报、季报甚至月报表，重大情况的还要像上市公司那样披露临时报表。对于150家央企的财务状况和经营状况，许多公众并无知情权。笔者认为，国有企业是最大的公众公司。最大的公众公司不是上市公司本身。在国有企业的投资者和权利人被虚化、被滥用、被“阉割”的情况下，我们必须重新认识国有企业的本质，强调国有企业作为全民企业的法律本质。

　　七、提高不法侵害国有资产的违法成本

　　从保护手段看，《国有资产法》既要规定侵害国有资产的民事责任，也要规定侵害国有资产的行政责任。国家作为民事主体享有的财产权利在受到不法侵害时，当然享受《物权法》与《国有资产法》提供的民事救济。至于侵害国有资产的刑事责任，则应规定在《刑法》之中。

　　从权利守恒定律看，国有资产从物权形态转化为债权形态抑或股权形态，并不必然导致国有资产的价值衰减与不当流失。但国有资产在财产权利形态的流转或转换过程中有可能遭受不法侵占者与失信中介机构的侵害。因此，既要追究不法侵占者的法律责任，也要正视中介机构的失信行为对国有资产安全性的威胁，切实强化失信中介机构的失信制裁机制。承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给国有资产造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，应当在其评估或者证明不实的金额范围内对国家承担赔偿责任。行业主管部门和行业协会应当建立失信中介机构的市场退出机制和快捷高效的责任追究机制。

　　《国有资产法》要解决无人代表国家对侵害国有资产者提起民事诉讼、维护国家财产权利的问题。国有资产监督管理部门作为监管国有资产的专职机构，负有维护国有资产不受非法侵害、监督国有资产保值增值的重大责任。倘若该部门拒绝或者怠于就侵害国有财产权利的行为提起诉讼，国有资产所在地的检察机关有权以自己的名义、为了国家利益而提起诉讼。理由之一，《宪法》第一百二十九条将检察院界定为“国家的法律监督机关”。理由之二，我国国有资产法律体系尚不健全，倘若不承认检察机关的诉讼主体资格，极易导致国有资产遭受不可逆转的损失。理由之三，实践中已有检察院代表国家对侵害人提起民事诉讼的成功经验。检察机关提起民事诉讼不是为了维护本机关的部门利益，而是为了维护国有资产（包括国家所有权、国家股东权）的安全。如果检察机关在提起的民事诉讼案件中胜诉，则胜诉利益归属国家，而非检察机关自身；反之亦然。

　　借鉴新《公司法》第一百五十二条规定的股东代表诉讼制度，《国有资产法》可以授权公民个人在国有资产监督管理机构或者检察机关拒绝或怠于对侵害国有资产的行为人提起民事诉讼时，以公民自己的名义、但为了国家财产权利人的利益而对侵害人提起民事诉讼。胜诉利益归属国家，但胜诉原告支付的合理诉讼费用可以由国家财产权利人在胜诉利益中予以支付。国家还应对依法举报有功的公民予以物质奖励与精神奖励。

　　八、国家股东代理机构对二级企业的监管问题从理想状态看，国家股东代理机构对国家投资的一级企业行使股权，一级企业对其参股或者控股的二级企业依据《公司法》行使股东权利，二级企业再对其参股或者控股的三级企业依据《公司法》行使股东权利，依此类推。形象地说，父亲管儿子，儿子管孙子，孙子管曾孙，原则上不宜隔代管教。但问题在于，许多国家股东参股或者控股的一级企业往往成为不从事生产和经营活动的纯粹控股公司，至于企业与经营所需的核心优质资产往往处于二级企业、三级企业或四级企业。而且，容易导致国有资产不法流失的薄弱环节尤其是企业改制、关联交易、不法担保、资产转让等往往发生在二级企业、三级企业或四级企业。在现实生活中，资产和权力的下沉现象已经出现。一些失信的国有企业高管为了规避国有资产监管措施，故意利用资产下沉的计谋，将优质资产转投资到三级企业或者四级企业以下的企业。如此一来，似乎每拉长一个投资链条，对抗国家股东代理机构的保险墙就坚固一些。

　　如果不把二级企业以下的企业纳入监管范围，《国有资产法》的立法目的就会落空。因为，国有资产流失主要发生在二级企业之下。仅靠层层递进的传统股权行使思维不足以充分维护国有股东权益。为粉碎资产下沉、决策权下沉、道德风险下沉的计谋，《国有资产法》调整的国家股东权利关系不仅应当涵盖与国家股东代理机构直接接触的一级企业界面，而且应当适度拓展于二级企业以下的企业。但这并不意味着，国家股东代理机构可以一竿子插到底，直接越俎代庖，剥夺一级企业对二级企业、二级企业对三级企业、三级企业对四级企业的股东权利。正确的立法思路是，在不触动二级企业的财产权利和其他小股东权利的情况下尽量照顾国家股东的权利。《国有资产法》可授权国家股东代理机构对二级企业以下企业的知情权（包括对二级企业的会计账簿查阅权）和股东代表诉讼提起权（双重或者多重股东代表诉讼提起权） ，并就一级企业对二级企业行使股权的道德风险和财务业绩进行科学考核。因此，国家股东代理机构对二级企业的权利性质既不是严格的审批，更不是撒手不管，而是温而不火的中庸之策。这样既可以充分维护国家股东权利，又可充分尊重公司法的一般原理和制度。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1]刘俊海。 我国应尽快制定国有资产保护法[ J ].中国社会科学院要报：领导参阅， 2006， 20.

　　刘俊海·中国人民大学法学院教授