张谷：民法典“物权编”能否“浴火重生”？|法治与改革国际高端论坛·2016

民法典“物权编”能否“浴火重生”？
张谷浙江大学法学院教授、博士生导师按语：2016年11月12日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）和第七届环太平洋大学联盟法学院院长会议在杭州召开。此次论坛由浙江大学主办，中国法学会指导，国家"2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。论坛主题为“私法与法治经济建设”。百余名海内外一流学者和国内著名学者、实务专家参加论坛开幕式。开幕式致辞后，中国社会科学院学部委员、梁慧星教授，意大利国家科学院资深院士Natalino Irti教授，中国人民大学常务副校长、王利明教授，美国密歇根大学Nicholas Calcina Howson教授，日本私法学会前理事长、东京大学河上正二教授，浙江大学光华法学院张谷教授等先后围绕“私法与法治经济建设”进行主题发言。【法学学术前沿】微信号作为媒体合作单位，第一时间为大家发布重磅内容，敬请关注！

浙江大学举办的“法治与改革国际高端论坛·2016”汇集了王乐泉、梁慧星、王利明、张谷等诸多老师的精彩发言，全新内容和思想，【法学学术前沿】授权专题推送，回复“浙大高端论坛”或者“20161112”查看本专题全部文章8篇重磅文章。尊敬的王乐泉会长、尊敬的张文显老师、尊敬的梁慧星老师和王利明老师，以及各位嘉宾：大家上午好。我这次发言是代表浙江大学光华法学院民商法研究所，机会是给整个研究所的，但是我报告的题目只代表我个人的观点。我想报告的题目是：民法典“物权编”能否“浴火重生”。
上午在各位来宾的致辞当中，王泽鉴老师也提到，我们的民法典应该要立足于宪法，要去实践宪法所确定的价值。在王乐泉会长的致辞当中也特别提到，建设社会主义法治经济，一定要完善社会主义市场经济的法律体系，其中特别是产权制度。推进产权制度建设，很重要的一个工作就是确保和维护广大农民的土地权益。我之所以想就民法典物权编来发表意见，是基于民法典编纂工作正在进行当中，按照第二步的要求，现在的物权法将来有可能作为民法典“物权编”纳入到法典当中。但是物权法能不能原封不动纳入到民法典里面，本身就是个问题。为什么这样讲？我个人认为我们的物权法存在重大的局限，这个重大的局限用一句话来概括就是，我们的物权法所规定的各种用益物权，实际上是披着物权法外衣的土地管理法的一些规定，这个物权法不是符合市场经济发展需要的物权法。
我们可以看一下中国物权法所存在的突出现象。第一，为什么物权法上各种用益物权（除了地役权）的客体表述，都没有采取笼统的“不动产”，而是精确到特定归属和特定用途的土地。比方说，土地承包经营权一定要精确到农民集体所有或者国家所有、由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他农业用地，为什么建设用地使用权一定要精确到国家所有的土地，宅基地使用权为什么精确到集体所有的土地，等等。物权法没有一个统一的不动产的概念，一定是按照土地管理法所确定的两类归属、七种用途来架构用益物权体系。这样架构起来的用益物权体系就存在着城乡二元的差别。
第二个特殊的表现是，为什么物权法一方面采取不动产物权变动以登记生效为原则，另一方面却又广开例外，凡是涉及到农村土地上的用益物权，几乎都不采取登记生效的原则，原则和例外几乎颠倒。这样的特殊现象表明什么？因为物权法中最核心的是不动产物权，不动产法最核心的是土地权利。而土地权利的物权设计一定离不开土地管理法。我们的土地管理法是1986年颁布的，虽然迭经修订，但是其基本精神，并不能够面向未来，并不能够符合市场经济法律体系建设的需要。在这样的土地管理法基础上所架构起来的物权法，更多地受到局限。这种局限还表现在，在我们的物权法上，虽然规定了国家所有和集体所有，但是我们必须承认，对于私人的物权来讲，土地不成其为私人物权的客体。这一点德国著名民法教授沃尔夫先生在我们物权法制定过程中参加会议时就表示，在中国物权法上，土地不作为私的所有权的客体。作为私的所有权的客体的，主要是土地上的权利。但是我们目前的教科书里面，依然把土地作为最重要的客体。这种客体只是对国家和集体有意义，对于私人来讲，有意义的是土地上的权利，而不是土地所有权本身。物权法上的这些特殊的现象，都归结到一点，就是城乡二元的土地结构。我曾经说过，中国的物权法有两大特点。第一大特点，我们的物权法是公私兼涉，公法和私法兼涉的物权法。公私兼涉的特点，表现在物权的主体、物权的客体，乃至于物权保护方式上，大规模地在整个结构上呈现出公法和私法交织的现象。物权法的第二个特点，就是城乡二元的差别。在农村集体土地上建立起来的所谓的用益物权，实际上都是不可以自由转让的，都是非市场化、非商品化的权利。这就是我们国家物权法表现出来的重大局限性。
这种局限性的产生根源何在？这是我想谈的第二个问题。物权法的这种最大的局限性产生的根源就在于，我们国家土地制度的公有制和城乡二元的土地制度。中国土地制度采取公有制主要是1982年“八二宪法”中“城市土地归国家所有”的明确规定。这是彭真同志从1954年就努力争取，在1982年得以实现，成功写入宪法的制度。但是当时考虑到农村的情况，农村的土地仍然采取集体所有制。由此就形成了土地公有，在公有当中又包括了城乡二元的土地制度。这种城乡二元的土地制度，在我们的土地制度还没有采取有偿使用改革之前，应该说问题并不是很大。但是随着改革开放的推进，我们土地的公有制慢慢就产生了问题。首先是国有企业制度在改革过程当中为了引进外资，可以用土地使用权来出资。这就是香港商人告诉我们的，我们在土地公有的情况下，原来都是抱着金饭碗到处要饭吃。后来我们采取了香港和新加坡的土地批租制度，于是乎城市土地就开始有偿使用。1988年宪法第一次修正，宪法修正案的第二条把“八二宪法”第十条中“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”中的“出租”两个字拿掉了，我们就采取了土地有偿使用制度。在当时采取有偿使用制度的时候，按照宪法修正案，允许有偿使用的土地不限于国有土地。1988年土地管理法根据宪法修正案在修正时就明确规定，国有土地和集体所有土地都可以有偿使用，有偿使用的方式由国务院具体规定。但是1990年国务院只出台了一个城镇国有土地使用权出让和转让的暂行条例。从此关于农村土地使用权如何有偿加以使用，没有相关的国务院条例。于是这方面的实践都是处在一个地下的状态，没有取得一个合法化的状态。
这样的一种土地公有和土地二元制度，随着土地有偿利用之后，再加上90年代后期住房商品化改革不断推进，土地的价格被不断的推高。地方政府又从土地价格的推高当中得到了实实在在的好处，也就是产生了所谓“土地财政”的问题。这种情况下，1998年的土地管理法采取了一个重大的变化。一方面是土地用途的管制，另外一个是土地一级市场国家垄断，任何需要使用建设用地都必须向国家申请。这就导致按照宪法修正案原本农村集体土地也可以有偿使用，但是按照1998年的土地管理法，农村土地有偿使用被排除了。
十八大以后，应该说我们进行了克服物权法这种局限性的一些有益的尝试。这是我想谈的第三个方面。如果仔细梳理一下十八大以来，中央关于农村问题的政策，我们就可以看到，怎么样去协调城乡一体化的发展，怎么样促进城乡共同繁荣，如何去保护农民的利益，在十八大报告里面就提出了要求。尤其是十八届三中全会，在十八届三中全会的决定里面，建立城乡统一的建设用地市场，加快构建新型农业经营体系，以及赋予农民更多的财产权利等等从不同的方面对于农村建设用地使用权、对于农村的承包经营权都做了规定。2015年原本土地管理法是要修订，但是2015年全国人大叫停了土地管理法的修订，因为它已经远远跟不上中央农村土地改革的节奏。取而代之的是中共中央和国务院在农村土地制度方面的一些实践。这包括如何去使得农村的承包经营权进行三权分置下的改革，坚持集体所有，保护农民的承包权，加快经营权的流转。同时按照国务院的有关指示，中国人民银行、银监会等四家单位专门颁布了两个实行办法，也就是农村宅基地上的住房抵押贷款的实行办法，以及农村承包经营权抵押贷款的实行办法。在这些方面，我们都是想通过一系列的改革去改变物权法所存在的一些局限。
这样的改革正在进行当中，我们还需要进一步总结经验。但是我自己个人认为按照目前的改革，还不能从根本上改变或者改善物权法所存在的这种重大的缺陷。为什么这样讲？因为按照银监会、中国银行的两个实行办法，包括按照三权分置改革的办法，实际上我们没有区分一点，农村承包经营权也好，宅基地上的农民住房的权利也好，所有这些权利按照目前的法律规定，不管是物权法的规定，还是土地管理法的规定，还是农村承包法的规定，都是建立在农民作为农村集体经济成员的基础上，都是跟农民的成员权结合在一起。因此这些权利尽管可以作为侵权法保护的客体，也就是说，当承包经营权、宅基地使用权受到来自第三人的侵害，农民固然可以按照侵权法保护自己的相关的权利，但这些财产权利都不是作为承担债务不履行责任的责任法意义上的财产。因为要想成为责任法意义上的财产，必须认可这样的权利是可转让的权利，只有可转让的权利才是可以由法院加以扣押、加以强制执行、加以变价的权利，才能够作为农民对外承担债务、不履行责任时其责任财产的组成部分。而现行的做法，包括三权分置改革，包括人民银行的有关实行办法，在处置这些设定抵押的农村集体土地上的权利的时候，都只针对有限的主体，也就是从事农业生产经营的一些组织或者个人，只能向他们加以处分、转让，从而使得农民的财产权利并没有真正具有财产性。所以我想，由于侵权法意义上的财产和责任法意义上的财产不一样，而整个改革的出发点上没有把这样一个问题从根本上加以纠正，因此目前的这些改革的举措有意义，但是还是不到位。
怎么样去突破？第四个方面，就是民法典物权编应该以城乡一元土地制度为基础。我个人觉得，城乡一元土地制度是市场在资源配置中发挥基础性作用的必然要求，城乡一元土地制度是按照“五大发展理念”协调城乡发展的必然要求，城乡土地制度必须从二元体制转向一元体制。转向一元体制的时候，土地全民所有制是城乡一元化制度的选项之一。将来应该由国家开出一个正面清单或者负面清单作为前提，国家尽量不要直接进行土地经营，然后建立一种类似于所有权的权利，国家保留所有权，但是通过类似于所有权的权利让土地进入市场，可以自由流转。在这种类似于所有权的基础之上，我们再来建立地上权、永佃权等等制度，模拟市场经济条件下物权法中用益物权的体系。
需要特别强调的是，我的以上意见，并不违反中央有关农村土地改革的精神。习近平总书记曾在农村工作会议上提出“四个不能”和“三条底线”，也就是说，土地制度改革怎么改，都不能把农村集体经济组织给改垮了，不能把耕地给改少了，不能把粮食给改滑坡了，不能把农民的利益损害了；土地制度改革不能改变土地所有制即农民集体所有，不能改变土地的用途即农地必须农用，不能损害农民的基本权益。我的这些意见，并不违反这“四个不能”，也不触犯“三条底线”。
另外，改革以后土地仍然要依照它的规划和用途来加以监管。这种监管完全是土地的行政管理方面的规定，而不是物权法上的规定，不是民法上的制度规定，这样公法和私法可以协调，共同发挥作用。
我的意见就是这些，谢谢大家！