限制加重并罚时“以上、以下”可包括本数

　　[案情]

　　被告人黄某犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑七年零六个月。

　　[分歧]

　　二审时，对该案的事实、证据、定性以及对个罪的量刑均无争议，但对能否以两罪的总和刑期作为决定执行的刑期产生歧义。主要问题是，刑法第六十九条规定的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以上、以下”是否包括数刑中的最高刑期与总和刑期的本数在内。

　　第一种观点认为，应包括本数在内。?第二种观点认为，不应包括本数在内。主要理由是如果“以上、一下包括本数”，有期徒刑并罚时有可能出现并科或吸收，使刑法畸轻畸重，有悖于“限制加重”并罚原则的立法本意。

　　[评析]

　　笔者同意第一种观点，限制加重并罚时“以上、以下”应包括本数，并罚后执行的总刑期可以是最高刑期本数或总和刑期本数。

　　其一、数罪并罚也是一种量刑过程。罪刑一致、罚当其罪的刑法原则要求量刑时综合考虑犯罪的社会危害性、量刑情节等因素。在一罪处罚中，罪行严重时可以顶格适应法条所规定的刑种和幅度，罪行较轻时可以按最轻刑种、最低幅度处刑。数罪并罚与一罪处罚的行为本质是一致的，都是量刑行为。刑法规定数罪并罚的种种原则的立法本意也就是为了实现罪刑一致、罚当其罪。因此，在限制加重的数罪并罚中，综合具体案件中犯罪的罪行、社会危害、情节，可以决定执行刑期之和的本数（在具体的案件及所涉罪名中罪行严重），也可以决定执行最高刑期的本数（在具体的案件及所涉罪名中罪行较轻），只要罪刑一致，就是正确的、适法的。

　　其二、正确限制加重原则的立法精神。刑法九十九条限制加重原则的“限制”的基本精神在于防止突破上限，规定决定执行的刑期不可超过某种刑罚的法定最高限度。[1]如，一罪中有期徒刑最高期限十五年，而数罪并罚时可达二十年。杜绝出现美国个别州那些数罪并罚判处百年甚至千年有期监禁的荒谬。[2]99条的“加重”的基本精神在于确定刑罚的幅度，也可说是量刑的方法，即决定执行的刑期要等于或超过重罪的最高刑期本数，防止突破下限，恣意减轻处刑。因此，不能机械地认为“限制”就是要小于各刑期之和的本数，加重就是要大于最高刑期的本数。

　　其三、法条含义明确不宜恣意的解释法律。探寻立法原意的方法，首先应该适用能起到指引作用的条文规定。刑法第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”这一条文传达了权威的“立法指令”，含义明确，不存在争议；即使该条文的规定有不尽全面之处，也不宜进行法理或学理上的解释。因此，在适用限制加重原则数罪并罚时，无论是以数刑的最高刑期还是以数刑的总和刑期（以有期徒刑不超过二十年等限制条件为前提）作为决定执行的刑期，都是符合法律规定的。

　　综上，在限制加重原则中， “以上、以下” 包括本数，在司法实践中，综合案情，既可执行总和刑期，也可执行数刑中的最高刑期。具体到本案，综合被告人黄某的罪行和情节，如果决定执行有期徒刑七年零六个月并不畸轻畸重，本案判决是符合法律和法理的，是正确的。

　　注释：

　　[1] 袁登明著：《刑法48讲》，人民法院出版社2007年4月第5版第160页。

　　[2]最高人民检察院检察理论研究所副研究员、博士石磊著：《“数罪并罚”情况下该如何量刑》，载于《解放日报》2007年3月12日理论版。（石安旭 秦飞雁 李红勇）