保证人脱责分析

　　在江苏省如皋市某农村发生了这样的一个案件，案情大体是这样：王二是个很善于交际的人，他与该镇的信用社主任李四很熟，在社会上也有很多朋友。于是他想到一个捞钱办法，联系了几个朋友，以朋友甲的名义向信用社借款，然后再以朋友乙的名义为甲担保，就这样，王二成功借出了5万元，而且钱是信用社主任李四直接交给王二的。就这样，王二使用相同手段从同一个信用社借出了一百多万元。王二的朋友为什么这么爽快的给他当借钱的工具呢？是这样的，一开始王二借出的钱是先用来还上一个朋友的钱，让朋友们觉得他信用度高，朋友们也是出于哥们儿意气不好意思不帮助王二。后来王二因打架斗殴被判有期徒刑十四年，而其借出的钱也已被挥霍。李四因这些钱没有收回来而被信用社开除，新上任的信用社主任凭借款合同、担保合同将王二的朋友们告上了法庭，要求他们还款付息。

　　这个案件发生了之后，在当地影响不小。众多家庭面临着突如其来的横祸，而且有的家庭还不止一次为王二借款、担保，有的家庭将要承受高达20万还款付息的合同义务。在法庭上，被告人不得不同意在法庭的主持下与信用社进行调解，因为借款合同、担保合同就是铁证，即使不接受调解，法庭也会依合同进行判决。结果可想而知，各位被告人承担了所有的责任。

　　此案就发生在笔者的身边，这个案件的背后留给我们的是无尽的思考：信用社在借款用途的审查上存在重大的疏忽，这与信用社主任的主观过错有很大的关系；农村人法律意识很是单薄，认识不到借款合同、担保合同中的利害关系。但是，笔者仔细分析了这些类似案件中的问题，给还没有到期的借款人、担保（暂时未被起诉）人们提供了一些应对策略，现与各位读者进行商讨，如有不对，敬请各位指正。

　　在这一案件中，王二为实际上的借款人，将借出来的钱挥霍，贪图享乐。如果我们在这个案例中一味的按照合同来解决纠纷，那么很多合同当事人的家庭会陷入绝境；如果我们死板地理解法律，教条地适用法律，那么我们会成为法制的功臣，而成为法治的罪人；如果我们的法律让王二摆脱合同关系，任其逍遥自在，那么法律条文的漏洞就显现无疑，公民脱法行为意识得以培养，并最终贻害社会。作为法律人，绝不能容忍这样的事情发生，穷尽思维，想方设法，寻找解决问题的良策。

　　如果按照传统的思维，即形式主义的思维很难诠释正义。如果我们能够用其他的方法来解释并实现正义，那笔者认为值得一试。不妨让我们在这一案例的最基本理论问题上解放思想，或许会有新的思路。我们在借款人的问题上可以作这样一个区分：实际借款人与形式借款人。而且笔者认为作这样一个区分可以实际解决这一案件，并从实质正义上维护各形式借款人、担保人的合法权益。在这一案件中，王二为实际借款人，在借款合同上签字的借款人为形式借款人。那么我们还可以继续引入另一个概念——实际合同当事人，它是相对于形式合同当事人（一般我们所讲的合同当事人）而言的。那么，按照立法者的立法意图（参见《担保法》第30条第一款第一项：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的），其立法意图可以这样理解：当事人串通可使直接利害关系人得以免责。可否这样认为：实际合同当事人（实际借款人）与贷款人串通，形式借款人可以免除合同义务。

　　笔者认为可以作上述理解。理由有以下几点：（1）《合同法》关于无效合同的规定中明确提到了串通损害他人利益的合同无效；《担保法》的立法意图是串通是直接利害关系人免责。串通损害他人利益的行为是有很大危害的，不但其损害结果的发生概率较高，还在于使市场主体对交易的安全存在怀疑而致畏惧交易。故在这种情况下免除被害者的责任可以促进交易，使市场主体放心大胆地从事交易活动。故在本案中，免除形式借款人合同义务是有法律依据和法理依据的。（2）本案中存在串通的事实及证据。“王二与李四很熟是好朋友”自然不能证明存在串通的法律事实，但是“李四没有认真审查借款的用途而致数额巨大的不良贷款得以出现”及“将款项直接交给王二”则可以证实，而且这样的证据是很容易收集的。按照一般人的标准，发放贷款要审查一下，贷款是否具体用到贷款用途的事项当中；贷款也应该直接交给形式借款人，而不是交给实际借款人，除非贷款人得到形式借款人的授权（本案中形式借款人并未授权，甚至信用社发放贷款的时候都没有到场）。这两项事实足以说明贷款人与实际借款人存在着串通的事实。法院完全可以基于上述理解而免除形式借款人的合同义务。

　　那么担保人可否免除自己的保证义务？从一般的理解上来看，保证人的保证责任是不能免除的，因为保证人很清楚，自己承担的是什么义务，为何人承担该项义务，而且款项也无须亲手交给保证人。保证人也没有受到欺诈而违背真实意愿作出承担保证义务的决定，故不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第40条的规定。那么只有认定主合同无效，才能使担保合同无效，保证人才能摆脱出来。按照上述的理解，串通损害第三人利益的合同无效，那么这里的“第三人”是否包含从合同中的担保人（暂且理解其为非直接的利害关系人）呢，还是只能是直接的利害关系人？笔者认为当然包括担保人。当然在得出结论时不能主观臆断，再为自己随意揣测得以的结论寻找理由，这种方法不是科学的方法。那么我们能做的就是从逻辑推理的抽象思维高度和法律条文的具体演绎角度得出结论。理由有两点：首先，在信用社的担保合同中，信用社提供的格式合同是这样的，在担保的方法选择上就提供了两种选择：保证和抵押。故在担保人选择担保方式时大都选择保证。保证人这时提供的保证都是连带责任保证，而非一般保证。主要原因在于信用社没有明确给担保人提供到底是一般保证还是连带责任保证的保证方式，也就是格式合同没有列明保证的方式（关于这一点后面还会详细的论述），按照《担保法》第19条的规定，此时保证人承担的保证责任是连带责任保证，连带责任保证的保证人可以理解为直接的利害关系人。其次，摆脱这样的案例，如果信用社的担保合同明确约定了保证方式，保证人选择了一般保证，由于主合同无效在一般情况下会致从合同无效，借款合同无效，担保合同必然无效；担保合同无效，担保人在无过错的情况下无须担责；故可得串通而致从合同中的担保人无责。那么法条中的“第三人”就也包含了非直接的利害关系人。

　　以上笔者用“串通损害第三人利益而致合同无效”的方法详细地为形式借款人和担保人作了辩护。如果上述理由还不是那么充分或是让人不能接受的话，法院极有可能不敢冒那么大的风险而判决形式借款人和保证人不承担还款付息的义务。那么笔者要做的就是寻找一个更为简单，更能让人接受，更能让法官采信的方法为形式借款人和担保人脱责。

　　那就有必要再重新来梳理一下这一案例，而且笔者想通过这一梳理，既可以再次使形式借款人从中脱责，也可以再次使保证人免除保证义务。那就必须从该借款合同的效力上下工夫了。在此借款合同的执行过程中，形式上的借款人未能亲手拿到其所借的款项，尽管信用社将款项交给了王二，但是也不能说信用社已经履行了合同义务，信用社将款项直接交给了王二，这时信用社要做的是征询形式借款人的同意，但是信用社并没有这么做，它既没有得到形式借款人的授权，也没有在事后请求形式借款人追认。那么笔者就可以这样认为：信用社并未履行合同义务，那么作为形式借款人就可以请求法院判决确认该借款合同未生效，因为贷款方未履行向形式合同当事人交付款项的义务，所以也就不能要求形式借款人承担还款付息的义务。这个道理就如同一人买了东西，而经营者却要求另一人为其买单一样简单。那么既然主合同未生效，作为从合同的担保合同也未生效。比照上面的道理，就如同经营者还要求另一人的亲属来为消费者买单一样。就这样，形式借款人、保证人就可以全身而退。

　　由于求助于笔者的人是担保人，也即保证人，笔者还为其提供了一条更为简单的策略：担保合同无效。这怎么讲呢？是这样的，这是从《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形来讲的，该条第一款第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本文在论述保证人也可能是直接的利害关系人时指出了这样一个事实，即信用社作为发放贷款的一方提供的格式性的担保合同并没有具体的列明保证的方式，也就是没有具体的说明保证人承担的到底是一般保证还是连带责任保证，而《担保法》第15条第1款第3项规定：保证合同应当包括以下内容：（三）保证的方式。这就可以看出，格式合同的提供者——信用社并没有具体的在担保合同中列出保证的方式，那么也就违背了“应当”的法条内涵，“应当”是法律的强制性规定，那么该格式合同未规定保证的方式也就违背了法律的强制性规定，而上述条款第二款规定了：保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。但是信用社并未与保证人就上述内容进行补正，那么保证人也就可以要求法院确认该担保合同无效。我们再看看《合同法》关于格式合同的相关规定：采用格式合同条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。信用社也并未提请担保人注意什么是保证，保证有无方式，这些都说明信用社作为格式合同的提供者对于合同的无效存在责任，而保证人相对的就没有责任，按照《担保法解释》第7条的立法精神，担保合同无效，主合同债权人有过错，担保人没有过错的，担保人无须承担责任。

　　在上面的论述中，其实笔者用了两种方法为形式借款人脱责，用了三种方法为保证人免责。可能有人会问，为什么还用多此一举在第一种方法上为形式借款人脱责时用了大量的笔墨呢，笔者的意图在于将死板的法律条文用活，指出在我们的实际生活当中还存在着实际借款人，而且在实际借款人与信用社或银行串通时，形式借款人可以免责。（当然这里要排除形式借款人授权信用社或银行向实际借款人履行交付义务等情形。）也许这样的分析有些勉强，但是笔者只是从这样的角度去理解我们心中的正义。法律人的职责或许也正在于此。

　　陈海军·现就读于盐城师范学院