小额贷款公司试点政策制定应注意的问题

　　自中国银行业监督管理委员会、中国人民银行2008年5月4日出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）后，各地的省级政府、省会市、国务院规定的较大的市甚至设区市政府或各级政府主管部门纷纷制定本地试点政策和配套措施。随便上网查，就可看到上海、湖北、浙江、贵州、河北、重庆等地出台的政策。小额贷款公司试点，在各省已蔚然成风。笔者发现，某些地方政策和配套措施存在诸多问题，为此针对所发现的问题提出如下建议。

　　一、关于注册资本金的限制问题，宜设下限不宜设上限。

　　小额贷款公司试点的最高效力文件，目前是银监会和人民银行的银监发［2008］23号文。其规定的注册资本金是有限责任公司不低于500万元，股份有限公司不低于1000万元，比公司法规定的底限要高且未规定上限（公司法和其他任何法规规章也未规定任何公司注册资本上限）。立法的精神在于：考虑小额贷款公司的风险承受能力，减少实力不足引发的经营风险和社会风险，鼓励有实力的企业或个人投资兴办小额贷款公司，限制没有相应实力的小额贷款公司出现。所以，尤其对于试点时期，在银监发［2008］23号文基础上提高注册资本金最低限是符合立法精神的，但不宜规定上限。注册资本金的规模，意味着出资人自有资金投入的多少，也意味着小额贷款公司的实力和抗风险能力。如果股东不加大初始资本的投入，公司稍一扩张经营，就易出风险，易引发非法集资和套取银行资金非法牟利等违规经营，出现风险后，按公司法规定股东仅以出资承担风险，股东难说再以自有资金增资，不利于公司发展和国家监管。

　　二、关于股东持股比例问题，不应有最低持股比例和“主投资人”的提倡。

　　股东持股比例意味着股权结构是否集中或分散，是公司治理机制形成的基础。持股比例过分集中不利于形成权力的制约机制和科学决策机制，也易引发大股东侵害其他股东利益；过分分散影响决策效率。按银监发［2008］23号文，单一股东及其关联方持有的股份，不得超过总股本的10%，其立法精神在于，避免股权过分集中，限制家族企业或因股权关系而关联的股东经营、控制和左右小额贷款公司，以强化小额贷款公司的治理机制。有些地方政策，出现“主投资人”概念，甚至规定主投资人持有股份 “不超过20%”，还规定任何单一股东持股不低于3%或5%.笔者认为，“主投资人”不是法律概念，这一提倡和相关规定也与上述文件精神相悖。规定股东最低持股比例没有立法依据，也没有意义。

　　三、不宜下放审批权到市级，原市级享有的审批权应按文件上收。

　　按银监发［2008］23号文规定，申请设立小额贷款公司，“应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后……”，文件的精神在于设立小额贷款公司应由省级机构审批，防止地方政府越权滥批。如果可以由省级政府授权市县级政府部门批准，那么在文件上会表述为“应向省级政府主管部门或省级政府授权的市或县级政府部门提出申请……”。但各地的省级政府、省级政府主管部门、省会市、国务院规定的较大的市、其他设区市甚至县级政府相继出台文件，审批权规定不一。或者是因为省级政府或其主管部门为减轻本级政府和主管部门审批、监管、风险处置压力，下放了审批权；或者是由于省会市、国务院规定的较大的市甚至其他设区市争得了审批权。但是，审批权下放的后果未必减轻压力，出了风险，按上述文件规定，明文下放审批权本身就是责任。

　　一般情况下，审批、监管和风险处置权是一致的。实践上确实存在省级政府主管部门监管和风险处置力量不足，压力过大的问题。为了减轻省级政府和主管部门压力，完全可以以省政府文件规定：县级政府主管部门初审、设区市政府主管部门复审、省级政府主管部门批准（或审批）；日常监管由县级（或设区市）政府部门负责，风险处置由市级政府负责；除最终审批外，省级政府主管部门可以负责对下级政府主管部门监管、风险处置工作进行监督、指导、检查，组织交流、研究制订政策，负责协调相关部门包括人行和银监等工作。另外，小额贷款公司变更登记的审批也可以下放，只由省级政府主管部门备案。

　　有些省级政府或其主管部门制定的文件，审批权明文交设区市政府，对省级主管部门的权利，描述为“备案”、“核准”， 却又规定省级政府主管部门要出具“无异议函”工商部门才能据以登记，或规定对市级政府批准并上报备案的试点公司设立具有否决权，这实质上是一种不愿意承担审批责任，又实际上抓着审批权力的文字游戏，与原来证监会对境外上市出具“无异议函”的套路无异，并且还导致概念混乱和相互矛盾。实际上，在小额贷款公司成立方面，省级政府主管部门是“审批”，工商是据审批文件“核准”登记，公安、人行和银监是“备案”。

　　四、参照有关银行业金融机构管理的规定，将重要事项的变更登记、年检登记纳入监管范畴。

　　银行业金融机构如商业银行和信用社，其重要事项的变更登记、年检，都是先向监管部门申请，然后经监管部门批准同意，工商机关据以办理变更登记和年检登记。相应处罚措施也有暂缓年检、停止年检等措施。如此，所谓监管才算有了较实际的内容和步骤。

　　《公司登记管理条例》在涉及公司设立和变更登记时，也有特殊行业经主管部门审批方登记的内容。

　　五、小额贷款公司试点政策和措施中，应具有并强调资金来源的合法性内容，明确资本金来源为自有资金，不能以银行业金融机构借款作为资本金；不能公开募集或变相公开募集资本金。

　　针对目前理解误区和实践中的混乱，应明确规定不能以银行业金融机构借贷资金作为资本金。《贷款通则》规定“不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外”，《贷款通则》征求意见稿为维护金融安全，更明确规定不得使用贷款“违反国家有关规定从事股本权益性投资，违反国家规定以贷款作为注册资本金、注册验资或增资扩股”。国家小额贷款公司政策，根本宗旨是为增加货币市场上的融资渠道，让民事主体主要以自有资金从事借贷经营，不会突破《贷款通则》上述限制。银监发［2008］23号文规定“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金”将“股东缴纳的资本金”与“不超过两个银行业金融机构的融入资金”并提，意味着前者是自有资金，后者只能是指经营中出现流动资金短缺时从银行借贷以弥补“头寸”。银监发［2008］23号文另规定，“小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%”，体现了对使用银行业金融机构资金作为经营资金的一定限制。刑法上还规定了“套取银行资金转贷牟利罪”，尽管上述政策的突破使该刑法规定面临修订或以司法解释上重新定位的情况，但政策对于利用银行业金融机构资金还是有限制的，该罪名不可能因小额贷款公司的出现而取消。

　　针对目前非法集资情况严重，以及社会游资不看好房地产和股市投资正寻找其他投资渠道等情况，结合公司法和证券法相关规定，地方制订政策措施时应明确规定“不能公开募集或变相公开募集资本金，有限责任公司出资人不能以非法方式变相超过50人，股份有限公司出资人不能以非法方式变相超过200人。”

　　六、应在政策措施中明确并加强对恶意或暴力讨债行为的行政处罚措施，并规定对触犯刑律的移交司法机关追究刑事责任。

　　小额贷款公司因其较突出的私营性质，加之目前对债权的司法保护力度不够，社会信用状况不适应债权人要求等情况，恶意或暴力讨债现象会较多发生。为使小额贷款公司合法运营、健康发展，维护基本的法律秩序和社会的安定和谐，制订政策措施应明确并加强对恶意或暴力讨债行为的行政处罚措施，并规定对触犯刑律的移交司法机关追究刑事责任，与刑法规定相衔接。另，《刑法》规定了“不移交追究刑事责任罪”，是指负有行政执法责任的工作人员，对触犯刑律的被执法对象不移交追究刑事责任而应承担刑事责任。

　　七、在行政处罚权的设置上，应有立法依据，不能违反《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》规定。

　　涉及到小额贷款监管和处罚，因目前无全国人大立法和国务院的行政法规作为依据，属于部门规章级别的（银监发〔2008〕23号）文件，规定了试点地方政府主管部门监管和风险处置责任。从各地的省级政府、省级政府主管部门、省会市、国务院规定的较大的市、其他设区市甚至县级政府出台的文件，可以看到包括警告、责令整改、罚款、撤销批准文件、暂缓年检、停止年检、责令关闭、吊销营业执照在内的各种行政处罚。有的项目缺乏立法权作为依据，与《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》规定相抵触，不仅导致规定无效，还会导致实践上监管和执法的混乱，并会引发行政复议和行政诉讼甚至国家赔偿的风险。

　　按《立法法》、《行政处罚法》规定，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。上述行政处罚学理上分为人身罚、行为罚、财产罚、申诫罚。除人身罚必须由法律规定外，行政法规可以设定人身罚以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照（行为罚的一种）以外的行政处罚。尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构规定警告或者一定数量罚款的行政处罚。尚未制定法律、法规的，省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但罚款的限额由省级人民代表大会常务委员会规定。除上述法律文件外，其他规范性文件不得设定行政处罚。所以，在小额贷款试点领域，省级人民政府和省级人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府，只能以规章形式设置警告和罚款，罚款数额还要报由省级人大常委会确定。一般设区市或县级人民政府根本无权制订规章，设置任何行政处罚。在目前情况下，为了实现对小额贷款公司的有效监管和对其违法行为的有效行政制裁，还需要根据《立法法》和《行政处罚法》规定的权限，由省级人民代表大会及其常务委员会根据实际需要，制定地方性法规为小额贷款公司的主管部门设置包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚权。较大的市的人民代表大会及其常务委员会也可以制定地方性法规，报省级人民代表大会常务委员会批准后施行。（来源：北大法律信息网）

　　苏跃龙·河北冀华律师事务所