财产、财产权与知识产权探微

　　一、财产

　　1. 财产概念的嬗变

　　财产制度基本形成了一个社会[1].财产与财产权制度，一直是法学家们热衷探讨的主题。随着探讨的深入以及财产的非物质化表现的增强，抽象的财产概念乃至财产意义上的知识产权概念出现了。如国外学者克莱斯。温特威德所说的19世纪的新财产，即包括了商业秘密、商标、企业商誉等与知识产权有关的范畴。从19世纪末至20 世纪初，原有的财产模式被抽象的财产概念所替代，并且越来越将抽象的财产概念置于相关的权利束中解释。在权利束中任何一种权利能够被其所有人转让或者赠与，或者被法院和立法者为协调冲突性的公共利益与私人利益而作出修改。

　　随着人们对财产与财产权研究的深入，从20世纪开始，人们越来越不接受将财产概念限于固定不变的、绝对权利的观点，并且从绝对的、个人的、私人的、公共的方面讨论财产问题。这在相当大的程度上反映了将知识产权等无形财产不断纳入财产范畴的观念与事实——人们不再认为财产的概念必须与特定的有形物相关。无疑，财产观念的改变为包容知识产权提供了思想基础。考察知识产权制度的历史可以看出，在信息中出现的个人财产权的思想，与现代资本主义经济的发展、印刷技术从15世纪开始的传播存在密切联系，而著作权和专利权往往被作为典型的例子加以讨论。

　　2. 财产的法律性质

　　关于对财产性质的认识，人们经历了“人与物之间的关系”到“人与人之间的关系”的转变。休谟即从定义财产权的角度论述了“人与物之间的关系”。他指出：“财产权可以定义为，在不违反正义的法则和道德上的公平范围内，允许一个人自由使用并占有一个物品，并禁止其他任何人这样使用和占有这个物品的那样一种人与物的关系。”[2]古典制度经济学家麦克劳德指出：财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正含义完全是指一种权利、利益或所有权[3].将财产性质界定为“人与人之间的关系”，这反映了人们对财产本质认识水平的提高。彼得。达内豪斯指出：财产是一个人与另一个人或一个人与其他很多人之间的权利义务关系。将财产看成是物，而非人与人之间的某种关系，即使不是完全错误的，也毫无意义。在认识财产的性质上，财产和“权利”是紧密相联的。如法律经济学家罗伯特。考特、托马斯。尤伦指出，财产是一组权利，这些权利描述一个人对其所占有资源可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯[4].

　　二、财产权

　　1. 财产权的内涵

　　财产权是一束权利。在这一权利束的结构中，隐含着财产的使用与对财产权利对应的义务，而这一使用和义务的性质与内容又依赖于财产的性质，以及围绕它的不同利益。在财产权的结构中，使用的权利占据重要位置，藿菲尔德甚至称之为“特权”。使用的权利与一个相对应的义务承担具有关联性。但财产权不是一种绝对权利，因为个人的财产权与对该财产权的限制是相辅相成的。例如，虽然人们认为不动产的转让是赋予了财产的绝对权利，但在不动产的使用中也存在一些限制，这取决于财产能够提供的价值和社会需要的价值，并与人们的居住环境相关。有人将对财产的限制解释为我们有时忘记了普通限制的意义以及没有这种限制将会是怎样的不平常。实际上，对财产权限制的真正原因是社会和相关的个人在该财产中也有相关的利益，尽管该利益在该财产权的利益结构中处于次要地位。

　　在财产权结构中，如果分离出义务和对权利的限制，财产权制度要实现的社会目的就会受到影响。财产中的利益或相互联系的竞争性利益中的冲突，与权利、义务和与财产相关的利用有关。财产权的确定有利于合乎需要的社会目标，当考虑到财产权建立的社会目标时，对财产权结构中的权利束、义务和限制的认识就会比较深刻。

　　有形物中财产权的授予可以用个人主义的概念加以解释。为个人财产提供正当性也就是为赋予、确认和实施一些个人权利提供正当性。我们通常说某种东西是某人的，从法律的角度看，这一表述确立了所有人和其他人关于某一物的法律关系。根据普通法对土地所有人权利的阐述，财产不可避免地涉及到与控制、处置、使用等相关的法律权利。一般地说，财产权利涉及到使用的权利、排除他人使用的权利、转让的权利等。基于我们对知识产权这种无形财产权讨论的目的，排除他人使用的权利是最重要的——是权利的排他性导致使用的权利被转换成本质上的私人权利。只有我们将排他的权利混合以后，某物才真正由我们控制。也只是因为排他的权利，转让权才变得有意义。这里讨论的排他性也就是专有性。通过财产的专有，财产所有人以外的人被禁止使用或利用财产。在有形财产中，如在动产和不动产的场合，财产所有人的财产权有被自然赋予的特征。专有的特征是从财产标的的自然性质中产生出来的。这与知识产权作为一种专有性的权利是人为地通过私法选择所导致的不同。从以上研究可以看出，财产权的专有性在认识知识产权问题上具有特别重要的意义。如关于知识产权法利益平衡问题的种种分析就是在知识产权的专有性与社会公众自由获取知识和信息的公共利益的矛盾中展开的。

　　对个人财产赋予财产权正当性的讨论不是纯粹个人性的。在对物质财产的哲学讨论中，通常要考虑到权利的个人方面、将来的占有者的利益，以及作为一个整体的社会方面。在权利的个人方面，洛克的财产权劳动理论通常被用于说明个人占有施加了劳动的产品具有道德上的正当性[5].如某人在一块土地中施加了自己的劳动，他有权收获自己的播种。同时，为了实现个人的自由，需要进行财产外部的占有。在将来的占有者的利益方面，由于财产是在流转中发生增值的，财产的占有权可以和所有权分离。一旦发生分离，占有者也将获得合法的利益。在作为一个整体的社会方面，赋予和保护财产权建立了一种财产的静态归属和动态流转的秩序，有利于激励人们创造社会财富并使财产在使用、流转中最大化地产生效益。财产权的授予意味着限制了他人对财产的自由接近。以一块土地上的私人财产权为例，财产权的一种效力是你不能占有我的土地，而我不必要占有你的土地。当然，社会性方面如社会价值不能成为审视财产权的唯一基础和标准。有学者指出，当我们从社会政策标准转移到私人财产权时，问题会变得更加敏感。假定制度通过市场化促进社会的进步和繁荣而使社会作为一个整体受益，那么个人中的少数——贫困人士和无家可归者——他们将会对私人财产权有偏见。如果他们的利益和目标被传统地确认为社会所应该关注的，情况可能不一样。既然这已经作为一个规则——社会功能性是重要的，那么个人经济利益的主张不能凌驾于社会价值之上[6].

　　2. 财产权的价值功能

　　财产权的实现与有关义务的履行相关。如财产所有人使用其财产的权利，应当被这样一个权利主张所支持，即他有权利阻止他人使用该财产。这样一来，权利的实现与其他人的义务就密切相关。其他人有义务确保权利人使用他的财产。换句话说，如果其他人没有履行不使用的义务，权利人可寻求诉讼救济，以确保他的权利不被他人使用。就财产所有人排他的专有权来说，更离不开有关义务的保障。国外学者边沁、藿菲尔德等即提到过与相关的义务相匹配的权利价值。专有意味着排除他人使用自己的财产，这需要其他人负有一种义务即在征得权利人同意前不使用或者不占有它。如果其他人没有遵守这种不作为的义务，财产所有人即可以通过诉讼的途径保护自己的财产权不受侵犯，使他人归还其占有或使用的财产。财产权的要旨即在于禁止他人从事一定的行为，这也被认为具有道德上的正当性。知识产权具有类似的效果。与其他财产权一样，知识产权对允许个人从事的一定行为施加了限制。这种通过禁止他人擅自使用来保护财产权的方式，与在诉讼中主张权利的途径一样，在知识产权中具有特别重要的意义，因为知识产权作为人为地通过私法选择和创造的专有权，其保障的关键在于控制他人未经许可的使用。正是在这个意义上，人们有时将知识产权称为“诉讼中的准物权”。

　　财产权的实现发展了我们自己的人格。允许其他人的利用则促进了我们的个人自治。从财产的排他属性可以看出，在为财产权提供正当性时，我们离不开财产所有人与“其他人”，这是因为财产权反映的不是财产所有人与特定财产的关系，而是财产所有人与其他人之间的“人与人之间”的关系。正是这种人与人之间的关系使得我们在对财产和财产权进行分析时需要考虑到一枚硬币的另外一个方面，即他人的相关义务。从权利哲学的角度看，如果说财产权中排他的权能是一个在我们的社会中确认权利的良好模式，那么也就是认为他人不妨碍的义务是我们的社会中施加义务的一种良好的义务模式。

　　当然，对财产权的分析并不单纯是从义务的角度出发的。特别是在现代，权利义务的双重本位与社会和个人的双向本位的价值模式要求人们从一个协调、均衡的总体看待权利与义务。例如，在主张和行使自己的财产权时，注意到权利的度的限制和范围。义务限制人们的行为，但义务的履行对于保障权利具有重要价值。我们还可以期望把义务作为测试权利的一种依据。义务最终使我们考虑权利的确认和实施的保障问题。

　　在一定意义上，财产的价值来源于法律承认它和保护它。如果人们将财产权定义和解释为社会所承认的处置和使用的经济权利，它具有广泛性、专有性和可转让性的特征。对于有形财产的保护在很早就存在了。个人占有物的所有权在人格领域被视为财产的第一个表征。个人的所有权像土地所有权被私法保护。就无形财产来说，有形物和无形物的各自的私法保护方面是很不相同的，这是由于不同的保护方法性质和立法历史造成的。

　　财产权使外部性内在化，能够通过作为一种激励、报偿和有效的控制来影响经济中参加者的行为，并且财产权的设立被认为是有效率的，也就是资源进入财产所有人的占有领域比将该资源置于公有状态能够使该财产更好地发挥社会效用、实现社会福利。从直观上看，公共所有权下的任何人都可以不受限制地接近财产，可以获得最大的社会利益。但是，当财产处于公有状态时，任何人都能够自由地使用它，这样就会为低效率行为提供“激励”[7].例如，个人可能会为追求实现自己的最大化利益而不顾消耗资源的成本，法律经济学理论提出的过度放牧、环境污染等就是比较典型的例子。相反，当赋予财产以产权时，个人在使用自己的财产而获利时也需要承担使用财产的成本，这就使得其将有动力去尽可能地以有效率的方式使用财产。法律经济学家正是从此方面得出进一步结论，认为财产权具有两个基本的功能：首先，它使成本和利益内在化，有效使用资源的机会增加了。其次，它通过自愿的交易而允许形成市场、允许资源流动到具有最佳效果的使用人手中[8].

　　如果某人希望一个特定的商品在竞争性市场中被尽量有效率地利用，应当为这些商品创造财产权，这些商品会使商品的所有者最大限度地获得利润。正如诺贝尔奖获得者道格拉斯。诺斯所指出的：一种包括鼓励创新和能够提供适当刺激的有效的产权制度，是促进经济增长的决定性因素。就作为无形财产权的知识产权来说，虽然它基于公共产品的特点而涉及到特定的市场缺点，以及其他外部性问题，但这些外部性如果建立在有经济价值的信息和知识的基础上则将大大减少。例如，就专利制度和著作权制度的正当性来说，通常或多或少地发展了“报酬理论或激励理论”，虽然这些考虑不能为财产权理论所影响。知识产权保护的经济学上的考量，可以使这些联系变得很清晰。可以认为，知识产权在经济上是以最有效率的方式在市场中被使用的、保护商品的财产权。在专利法、商标法和著作权法中，分别适用于发明、商标和作品。所有的这些作为财产权，应当最有效率地在市场中使用。经济历史一般地确认了这一经济安排的正当性和知识产权作为财产权保护的资格[9].

　　三、财产权与知识产权

　　1. 知识类无形财产权利意义上的知识产权

　　精确地界定财产权，在知识产权法中亦具有关键性意义。从有形财产制度看，像动产和不动产法律制度重视为所有权人的利益提供有效的公示，以确保财产的安全性和易于流转。从知识产权法看，也有类似的目的，即知识产权法需要确保公众在涉及到知识产权时清楚地意识到所有权人的利益。

　　在权利形态上，知识产权是知识类无形财产权利。对发明、革新、创作物等知识产权保护的知识产品与财产权本身之间的关系似乎是难以确定的。特别是随着社会的进步和技术的急速发展，作品、发明等新的种类的知识产权客体不断出现，进而产生了不同环境下的知识产品市场。在不同市场出现的问题是知识产品创造者和追求实现公共政策目标的立法者所料不及的。这进一步使得发明、革新、创作等知识产品创造的形式变得更加复杂，但知识产权与财产权的关系仍然是知识产权法理论和实践中的一个重要问题。

　　以知识产权中的著作权为例，作为著作权的财产与一般的财产是存在区别的。关于著作权与“财产”的关系的争论是，著作权是否为财产； 如果著作权是财产，那么它是什么种类的财产。其中一种重要的观点认为，著作权是财产的一种形式。较早的一种理论即主张著作权是财产中的权利的一种形式。从英美法系的著作权政策和著作权法哲学思想看，原创作品在本质上也被看成是个人财产的范畴。从财产的角度解释著作权，在以前的一些著作权立法中也可以见到。如英国1842年《著作权法》规定，“著作权应当？？忍耐作者的自然生命，这是作者的财产”。后来1911 年、1956年的《著作权法》提到了“著作权的所有人”和“著作权的所有权”这样的概念，其中后者被解释为财产权。不过，无论是英国最早的著作权法还是后来的著作权立法，尽管有时在规定著作权问题时牵涉到财产问题，但都没有特别地将著作权视为财产的一种形式。而且，即使将著作权看成是财产的一种形式，它与土地等有形财产仍然具有很不相同的一些特征。由于著作权依附于特定的作品，在作品上存在着著作权以及附载著作权的有形载体。在认识著作权与一般财产间的关系方面，应注意不应将作品著作权与附载著作权的作品的有形载体相混淆——如稿件为作品载体，属于民法物权的保护范围，而作品则属于著作权保护范围，两者的法律性质完全不同。例如，在涉及作者的作品原稿被丢失而起诉出版者的案件中，作者自然享有作品著作权和作品原件的所有权，但出版社丢失原稿直接侵害的是原稿的所有权而非著作权，适用著作权法判决被告著作权侵权的做法值得商榷。

　　有趣的是，在将作者的著作权看成是财产的一种形式时，著作权人公开其作品之前后的法律地位不大相同：在公开前，如公开发表或出版前，著作权人对作品有权主张所有的权利，而公开后则会因为著作权法所要实现的公共利益而丧失一些权利。在作者作品中的私人利益和公共利益之间的区分是存在的，只是现代的著作权法并没有很详细的规定。另外，在将著作权作为财产的一种形式时，将其视为无形财产的一种形式，有利于准确地理解著作权的性质。

　　再以知识产权中的专利权为例，考察美国法律和司法判例的发展可以看出，确认专利权的财产性是一个重要特点。如1908年，美国最高法院在一个案件中强烈坚持专利权是一种财产权，并且在1913年的另一案件中重申了该观点。将专利权纳入财产权保护，能够获得联邦法律的有效保护[10].

　　2. 知识产权与有形财产之间的关系

　　在从财产权的角度讨论知识产权问题时，我们还应当记住知识产权与不动产等有形财产的区别。知识产权传统上包括专利权、商标权和著作权三个领域，它们的共同的特点是“都具有无定形特征，并且都是一种非常抽象的财产概念”。有形财产具有资源的有限性，无形的知识产权则不同，知识产品一旦被生产出来后，就具有可以被重复利用而不会损害利用价值的特点。从财产的性质看，有形财产一般是为了私人或者说个人性质的使用，而知识产权是为了公众的使用，如著作权保护的作品不是为了满足作者个人的需要，而是为了满足公众和社会的需要。还有，一般意义上的财产的保护没有时间限制，而无形财产意义上的知识产权则具有时间限制；有形财产的边界比较清楚，而知识产权的边界，比起像一块土地等有形财产边界的确定要难得多。知识产权的一个重要特点是，除了在法律中被确认以外，它没有自己存在的形式。缺乏有形的物质，知识产权的边界不能够通过人的感觉器官来承认。同时，与不动产法律不同，知识产权法中不存在对于有形物使用的那样的冲突。可见，即使是将知识产权解释为财产的一种形式，它在通常的财产意义上仍然具有若干不同的特点。

　　不过，与传统财产权理论相同的一方面则是，知识产权法中同样存在着诸如为专有的所有权提供正当性以及在“公共的”、“私人的”意义上定义和界定上的困难。另外，在看到知识产权与有形财产区别的同时，也要看到知识产权中不同类别具有不同的特点，如专利权和著作权是直接决定了其本身价值的财产权，而商标权是需要以信息转换媒介以及商誉载体的形式间接地决定其本身价值的财产权形式。当然，它们的共同特点都是使无形的财产权内在于有形的商品中。

　　3. 财产权的排他性与知识产权

　　就上面所讨论的财产权的利用和排他的属性来说，在有形财产中，基于财产的有限资源性质，财产权的专有是绝对的，在有形财产中不可能同时授予几个人以财产权，否则会损害被保护客体的最大限度的经济上的利用。知识产权作为财产权的专有特征却不同，它是被法律人为地授予的专有权。同时，财产权授予的结果是第三人在未经授权的情况下不得使用财产标的。财产权的授予也会产生一定的消极后果，如第三人关注的外部性问题。对知识产品而言，在知识产品可以由公众自由获得的情况下，第三人不受限制地利用知识产品的现象产生了，这就难以避免搭便车现象。在对知识产品授予专有权的情况下，知识产品的自由使用受到了限制。知识产品的产权化即授予知识产权的一个重要特征是使用知识产品要付费用。使用者付费的结果则会增加与知识产权相关的产品或者服务的价格。这在一定意义上可以理解为对知识和信息所征收的一种税。当然，如果用户对各式各样的使用行为都要付费，那么像教育、研究和培训可能会遭受到损失，经济发展也会受到阻碍。这时候也会产生市场失败现象。因此，知识产权法对使用知识产品的付费的问题规定了很多例外。

　　知识产权可以被所有的人进行经济上的利用，而不会改变其他人在经济活动中受保护的商品的经济性质；对同一个知识产权，通过这些财产权的不同所有人的利用，不会削弱或者损害其经济上的利用。这也可以解释为什么人为地授予的知识产权，特别是著作权和专利权与有形财产不同，它们具有有限的保护期。不论知识产权的概念如何界定，它是通过受保护的行为来确定利益关系的。并且，如果对权利人的行为不进行限制，知识产权法要达到的目的将难以实现。（出处：《郑州大学学报》）

　　注释：

　　[1] Edward Hettinger， Justifying Intellectual Property， 1 Philosophical & Public Affairs 18 （1989）。

　　[2]休谟。 人性论[M ]. 关文运译。 北京：商务印书馆， 1981. P345

　　[3]康芒斯。 制度经济学（下） [M ]. 于树生译。 北京：商务印书馆， 1962. P19

　　[4]罗伯特？考特，托马斯？尤伦。 法和经济学[M ]. 张军等译。 上海：上海三联书店，上海人民出版社， 1994.p125

　　[5]冯晓青。 知识产权法哲学[M ]. 北京：中国人民公安大学出版社， 2003. P3 - 136

　　[6] JeremyWaldron， Personal Right and Social Value in Intel2lectual Property， 68 Chicago - Kent Law Review 842（1993）。

　　[7] Richard A. Posner， Economic Analysis of Law， 32 - 35（4 th ed. 1992）。 P32 - 35

　　[8] Michael Lehmann， Property rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition， 20 IIC 2 （1989）。 P33 - 35

　　[9]金海军。 知识产权私权论[M ]. 北京：中国人民大学出版社， 2004.

　　[10] Arthur R. Miller &Michael H. Davis， Intellectual Property， West Publishing Co. ， 1990， at 1.p102

　　冯晓青·中国政法大学教授