解除商品房合同退还定金的处理思路

发布日期：2017-04-10 作者：110网律师

尊敬的审判员：
现就原告**诉被告成都**置业有限责任公司商品房预约合同纠纷一案【（2017）川0191民初***号】，发表代理意见如下：
一、违约事实
1、在原告要求与被告磋商订立《商品房买卖合同》时，被告拒绝与原告磋商，构成违约。
2、被告未按照《商品房订购书》中关于赠送面积的约定（此价格不包含赠送空间的工程改造费用，改造费用为4000元）与原告签订《商品房买卖合同》构成违约。
3、被告在未与原告解除《商品房订购书》的情况下，将房屋另售，构成违约。
二、法律适用
契约分为预约和本约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来订立的契约为本约，预约是约定将来订立一定契约的契约。预约合同本身也是一种契约，只不过标的比较特殊，是一种订立契约的行为。目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。因此本案中双方签订的《商品房订购书》符合法律规定，应认定为有效，双方构成预约合同关系，双方当事人负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限订立正式的《商品房买卖合同》，将预约推进到本约的义务。一方不与对方订立本约合同或者无法按照预约合同的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。
（一）适用定金罚则的法律依据
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《担保法解释》第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的给付定金的一方拒绝订立主合同的无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的应当双倍返还定金。在不能分清过错方的情况下，应当倾向于保护相对弱势一方即买受人的利益，判决出卖人返还收取的定金。福建省高级人民法院民一庭《商品房买卖解答》第一条第二款也有如此的规定。
（二）关于《商品房订购书》4.2条,4.3条,5.3条无效的理由及法律依据。
无效理由：1、格式条款；2、免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；3、未尽到提示告知义务；
法律依据：
　第一，《合同法》第三十九条第二款的规定，格式合同是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。　
第二，《合同法》第三十九条第一款规定： “采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”
第三，《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”以及第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
　　第四，《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”　　
因此，原告的诉讼请求应依法得到支持。

原告代理人：

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