中国大陆与港、澳、台、刑法主观方面之比较研究

发布日期：2004-08-04 文章来源：互联网

　　犯罪的主观方面是一个由犯罪意识、犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意、犯罪过失等等各种心理因素组成的整体，其中，犯罪故意和过失是最重要的因素，是任何犯罪不可缺少的主观方面，是行为人承担刑事责任的主观基础，对于犯罪故意和过失，大陆、澳门、台湾刑法都有明文规定、香港刑法也规定，决定行为是否犯罪，“以其犯罪意图为根据，但过失犯罪也要负刑事责任。”纵观四地刑法，均是以处罚故意为原则，处罚过失为例外，下面结合大陆刑法与港澳台刑法的规定就犯罪故意和过失作一比较研究。

　　一、犯罪故意

　　（一）关于犯罪故意大陆刑法与港澳台刑法的规定与比较

　　1、大陆刑法没有直接规定犯罪故意的概念，只是在刑法第14条规定了什么是故意犯罪：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可以看出，构成犯罪故意要具备两个条件：认识因素和意志因素。（1）从认识因素讲，行为人必须“明知自己的行为会发生危害社会的结果”对此，大陆刑法理论界对认识内容的通说是行为人要认识到危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系。对某些犯罪来说，还要认识犯罪构成其他要件的事实。例如，大陆刑法第243条规定的诬告陷害罪就必须以“意图使他人受到刑事处分”为目的，否则不能构成该罪。（2）从意志因素看，行为人必须对危害社会的结果持希望或放任的态度。根据意志的不同表现形式，大陆刑法把故意分为直接故意和间接故意，①直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。可见，直接故意在认识因素上行为人已经认识到了自己的行为具有的危害社会的性质，在意志因素上又积极追求这一危害结果的发生。②间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。可见，间接故意在认识因素上也是行为人已经认识到了自己的行为所具有的危害社会的性质，在意志因素上则消极地放任这一危害结果的发生。所谓放任，一般理解为对危害结果发生采取听之任之，漠不关心的态度。

　　2、台湾刑法第13条规定：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使之发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。”可见，台湾刑法对构成犯罪故意也是从认识因素与意志因素两方面界定的，其中，认识因素是“明知”或者“预见”构成犯罪事实的发生，意志因素是指“有意使之发生”或者“发生并不违背其本意”，台湾刑法也把故意分为直接故意和间接故意，①直接故意是指行为人构成犯罪之事实“明知并有意使之发生”的心理状态。其认识因素是“明知”，其意志因素是“有意使之发生”。②间接故意是指行为人对构成犯罪的事实预见发生而其发生并不违背其本意的心理状态。其认识因素是已有“预见”，即已预见到有发生的可能，其意志因素是对犯罪结果的发生对行为人来讲并不违背其本意。也就是说，对犯罪结果的发生，也符合行为人本来的意思。[1]

　　3、澳门刑法第13条第3款对犯罪故意也作了规定：“一、行为时明知事实符合一罪状，而有意使该事实发生者，为故意。二、行为时明知行为之必然后果系使符合一罪状之事实发生者，亦为故意。三、明知行为之后果系可能使符合一罪状之事实发生，而行为人行为时系接受该事实之发生者，亦为故意。”可见，澳门刑法规定的犯罪故意也是从认识因素与意志因素两方面进行界定的。值得注意的是，澳门的刑法学者把故意分成直接故意，必然故意和未必故意三种类型：[2]（1）直接故意，指行为人明知事实符合一罪状，并有意使该事实发生的心理态度。其特征是：从认识因素讲，是“明知事实符合一罪状”就够了，至于认识的程度如何在所不问，从意志因素讲，是“有意使事实发生”，至于“使事实发生”的结果如何，是已经全部发生，还是部分发生，还是未发生，法律未作限制。（2）必然故意，指行为人明知符合一罪状之事实必然发生，而使之发生的心理态度。其特征是：从认识因素讲，是指“明知”符合一罪状之事实必然发生，即认识到犯罪事实发生的必然性。从意志因素讲，是行为人使这种犯罪事实发生。将必然故意与直接故意相比较，可以看出必然故意的认识程度比直接故意更加深入，因为此时行为人已认识到犯罪事实必然发生。（3）未必故意，指行为人明知符合一罪状之事实可能发生，并接受该事实发生的心理状态。从认识因素讲，是明知符合一罪状之事实可能发生，而不是必然发生，这正是与必然故意不同之处。从意志因素讲，行为人对可能发生的危害结果是接受其发生，而不是使之发生。可见未必故意与直接故意和必然故意（不仅认识程度不同，而且意志的坚定程度也截然不同）在认识因素与意志因素上都各有独特之处。未必故意实际上与大陆刑法规定地间接故意大体一致。

　　4、香港刑法中的故意不像台湾、澳门与大陆刑法中的故意有制定法的明文规定，而是通过判例法来说明的。在香港刑法中，对“故意”并无法律定义与解释，而一般参照英国的刑法理论，在英国的刑法理论中，故意是指“被告人在其能力范围内决定造成某一结果，而不管其是否希望自己的行为造成这种结果”的一种心理状态。[3]故意可分为直接故意、间接故意、潜在故意、特定的故意等。①直接故意是行为人不仅预见到而且想要达到自己的行为可能造成之结果的心理态度。其认识因素是行为人对其行为引起的危害结果有预见，其意志因素是行为人希望危害结果的发生。②间接故意是指行为人明知某行为必然或可能发生某种特定危害结果的一种心理状态。其认识因素是明知危害结果必然或可能发生，其意志因素是行为人对危害结果的发生持放任态度。③潜在故意是指对于结果后面所隐藏的东西所持的心理状态，又称“隐秘的故意”。对于潜在故意的认定，必须证明被告在实施法律所禁止的行为时，已经决定要竭尽全力去实施后继的行为。④特定故意，是指为某种特定犯罪所需要的心理状态。在香港刑法中，要求具有特定故意的犯罪包括谋杀、故意伤害、盗窃、抢劫、入室犯法、处理赃物、伪造文件、非礼等犯罪。[4]可见，香港刑法理论中的故意分类标准并不一致，前两种大致按意志因素的不同来区分，后两种更多是按刑事司法实践需要而产生的分类。

　　综上所述，根据中国大陆、台湾、澳门的刑法规定与香港的刑法理论，其共同点在于：①故意种类大体相同。都把故意分为直接故意和间接故意。②故意的构成要素相同，即都以认识因素和意志因素为构成故意犯罪的要素。但不同点也是显而易见的：①在故意种类上存在差异。澳门刑法除了规定直接故意和未必故意外，还有必然故意，香港刑法理论还归纳出潜在故意和特定故意。②大陆刑法中的犯罪故意是一个实质概念，它揭示了犯罪故意的本质特征，即对行为的社会危害性的认识，它是心理事实和规范评价的统一，而台、港、澳刑法中的犯罪故意则是一个形式概念，揭示的只是一种心理事实，并不包括对行为性质的认识。[5]③对故意的规定方式存在差异。大陆刑法把犯罪故意概念隐含在故意犯罪的概念中，对认识内容的描述着眼于对危害社会的结果的认识，而台湾、澳门刑法对故意作了独立界定，认识内容着眼于构成犯罪的事实。此外，大陆刑法是把直接故意和间接故意规定在同一条款中，而台湾、澳门刑法则在同一条文中单独列项分别对两种不同的故意作了界定。④对故意的表述方式上存在差异。大陆刑法以“明知……会发生”的结构来表述犯罪故意的意志因素，台湾、澳门刑法分别用“明知事实符合一罪状”和“明知”“构成犯罪之事实”来表述认识因素，用“有意使”犯罪事实发生来表述意志因素 .而且，从直接故意看大陆刑法界对“明知”的程度解释为必然和可能发生，认识内容是危害社会的结果，澳门和台湾刑法对认识的程度是不包括“可能性”的，在认识内容上两者均指构成犯罪的事实。[6]相对而言，大陆刑法用“危害社会的结果”表述直接故意，比台湾、澳门刑法的规定更加深入和广泛，从间接故意看，大陆刑法规定的认识程度仍然是“明知”会发生，但这里的明知一般理解为认识到可能性，而不包括认识到必然性，对意志因素的规定是放任。台湾刑法规定的认识因素是“预见”其发生，意志因素是“并不违背其本意”，澳门刑法对认识程度的规定是犯罪事实“可能”发生，意志因素是“接受”事实的发生。由此可见，三地刑法对故意认识的规定的用语基本一致，都有“预见”，认识到“可能”发生犯罪事实。对意志因素的用语，澳门和台湾刑法对犯罪事实发生的态度，分别是“接受”和“不违背其本意”，比大陆刑法之“放任”的含义更为确切。[7]因而，大陆刑法在这方面的规定存在缺陷，尚待改进。

　　（二）对大陆刑法犯罪故意的立法规定的改进建议

　　1.大陆刑法对直接故意与间接故意的规定有待完善

　　大陆刑法第14条规定了什么是故意犯罪，把直接故意和间接故意规定在同一条文中，虽然比较简洁，但不够精确，因为把直接故意和间接故意的认识因素都规定为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，而仅靠意志因素是希望还是放任来区分两者，有时很难区分，宜借鉴台湾、澳门的立法方式，从认识因素和意志因素两方面来辨别直接故意和间接故意，并把直接故意和间接故意分别列项加以规定，而且，作为构成犯罪四大要件之一的主观方面要件的重要内容的犯罪故意理应被专门界定，以与其在犯罪构成体系中的地位相称，大陆刑法在第13条对犯罪下了定义，又在第14条和第15条分别规定了故意犯罪和过失犯罪，不免有重复之嫌，并且使犯罪故意在刑法中无法以独立的面貌出现，与其在犯罪论体系中的地位是不相称的。[8]所以，笔者认为，应把直接故意和间接故意单独分别列出，不适宜作故意犯罪的附庸，从而有利于实现立法的明确性与司法的可操作性。

　　2.大陆刑法对故意的认识内容的表述欠合理

　　大陆刑法对故意的认识内容规定为明知会发生危害社会的结果，让人产生歧义，以为只要有对危害结果的认识即可，殊不知，犯罪故意的认识自然理应是对犯罪构成事实的认识。此外，有人认为，从理论上说，作为犯罪本质特征的严重的社会危害性，是国家对某类行为的政治法律评价，并不是行为人的主观判断。把故意犯罪的构成建立在犯罪人与国家意志相一致的基础上是一种理论的失误。[9]笔者同意这种观点，犯罪人的意志不可能与国家意志相一致，国家认为的“危害社会”的行为，可能在行为人看来是有益社会的行为，这是刑法规定的不科学之处。另外，大陆刑法把间接故意的意志因素规定为“放任”，大陆学者对此有不同见解：第一种观点认为，放任就是不希望危害结果的发生，只是采取了听之任之的态度。第二种观点认为，放任既不是希望危害结果的发生，也不是不希望危害结果的发生，只是一种漠不关心的态度，第三种观点认为，放任有两种情形，一是明显的不希望，但因某种原因而不能顾及危害结果，任其发生，二是无所谓希望或不希望，只是听其自然。这三种观点对放任的理解并无实质性的不同，而澳门刑法典对此采用了“接受”一词，台湾刑法典采用了“不违背其本意”措词，“放任”、“接受”、“不违背其本意”细究其意也没有本质的差别，但从法律的精确性角度出发，笔者认为“接受”更为妥当，它更能反映出行为人对危害结果的发生所持的一种消极态度。

　　3、大陆刑法对故意的认识程度的表述不合理

　　大陆刑法对犯罪故意的“明知”一般理解为既认识到危害结果发生的必然性，也认识到危害结果发生的可能性，其中，直接故意的认识程度是认识到必然性与可能性，间接故意的认识程度是认识到可能性，在认识到可能性这一点上，直接故意与间接故意存在交叉，从而导致了理论上与实践上的分歧。明确性是刑法典追求的目标，是罪刑法定原则的重要方面，在此问题上应加以明确，减少不必要的分歧。比如，可以借鉴台湾刑法把直接故意的认识程度规定为“明知”，把间接故意的认识程度规定为“预见”。

　　4、关于违法性的认识是否属于故意认识的范围

　　对这个问题，学者们颇有争议，归纳起来，大致有肯定说、否定说和折衷说三种不同观点。

　　肯定说认为，违法性认识是犯罪故意的内容。根据我国刑法主客观相一致的原则，如果行为人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识它的社会危害性，应该认为是无认识，那就意味着这种行为欠缺意识因素，就不能认为构成犯罪。

　　否定说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的必备条件，因而违法性认识的欠缺与行为人的刑事责任没有关系。认定犯罪故意，应该从社会危害意识出发，不能把两者分割为两个因素，所以，只要行为人具有社会危害意识，即使没有违法意识，也成立犯罪故意。

　　折衷说认为，违法性认识一般不是犯罪故意的内容，但是，在特殊情况下，缺乏违法性认识，犯罪故意就不能成立。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应该认为具有犯罪故意。笔者赞成折衷说，不得因不知法律而不为罪是国内外立法者普遍采取的态度，否则，就会给犯罪分子提供逃脱法网的机会，不利于社会秩序的稳定。此外，有的学者认为，“要求认识因素中包括对违法性的认识，显然是从严掌握犯罪故意成立的标准，这就大大缩小了故意犯罪的范围，……考虑到长期以来与犯罪作斗争的任务的艰巨性，我们没有必要坚持故意的认识因素中包括对违法性的认识这一理论立场，”[10]这是从犯罪形势的角度来讨论违法性认识不宜作为故意认识的内容，符合当今中国现阶段的国情。

　　香港刑法界并不注重故意中的违法性的认识，他们在确定故意时，重要的是查明：（1）犯罪要求的故意程度如何（是特定的还是基本的）；（2）故意的指向是什么（是直接的还是间接的）；（3）希望达到的目的所要求的明知或预见的程度如何；[11]而台湾、澳门对违法性认识则有明文规定，澳门刑法第16条规定：“一、行为时并未意识到事实之不法性而就该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过。二、如就该错误系可谴责行为人者，以可科处于有关故意犯罪之刑罚处罚之，但得特别减轻刑罚。”其含义指：一是对行为的违法性没有认识，但行为被认为不可谴责者，不构成犯罪，也无需处罚；二是对行为的违法性没有认识，但行为被认为是可以谴责行为人的，则构成故意犯罪，但在处罚上得特别减轻。可见，澳门刑法明确规定构成犯罪故意，不包括违法性的认识。但对行为的违法性是否有认识，对量刑是有影响的。台湾刑法第16条也有明确规定，在认识因素中不包括对违法性的认识：“不得因不知法律而免除刑事责任，但按情节得减轻其刑。如自信其行为为法律所许可而有正当理由者，得免除其刑。”

　　结合港澳台刑法的上述规定，笔者拟对大陆刑法的违法性认识立法提出以下建议，大陆刑法可以在犯罪故意的下一条规定：“不得因不知法律而免除刑事责任，但有以下例外情况：①行为人没有认识到行为的违法性，而这种认识既不是出于故意也不是出于过失的，不认为是犯罪；这种认识出于罪过的，构成犯罪，但可以减轻处罚。②有正当理由相信自己的行为是法律所许可的，可以免除处罚。”

　　二、犯罪过失

　　关于过失犯罪，大陆与台湾、澳门刑法都有明文规定，现作一简单比较：

　　1、大陆刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”可见，过失犯罪也有认识因素和意志因素。按照认识因素与意志因素的不同，可以把过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，前者是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的心理状态。后者是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免这种结果发生的心理状态。

　　2、澳门刑法第14条规定：“行为人于下列情况，且按情节行为时必须注意并能注意而不注意者，为过失：（a）明知有可能发生符合一罪状之事实，但行为时并不接受事实之发生；或（b）完全未预见符合一罪状之事实发生之可能性。”可见，澳门刑法规定的过失犯罪也包括认识因素和意志因素两个方面。按照认识因素和意志因素的不同，可以把过失分为有意识过失与无意识过失。前者指行为人行为时，明知自己的行为可能发生犯罪事实，但行为时并不接受该事实发生的心理状态。后者指行为人行为时完全未预见犯罪事实的可能发生，是因为不注意这种事实发生的心理状态。

　　3、台湾刑法第14条规定：“行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意，而不注意者，为过失。行为人对于构成犯罪之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者，以过失论。”这里也规定了两种过失，即无认识的过失与有意识的过失，前者指行为人按其情节应注意并能注意而不注意，以致发生了犯罪事实的心理状态，后者指行为人已预见到构成犯罪的事实能发生，又确信不发生的心理状态。

　　4、香港刑法对过失也只有判例法的规定，香港刑法中的犯罪意图包括故意、轻率与疏忽，其中轻率有两种意义，第一种意义，轻率是一种故意（间接故意），即对明显的危险满不在乎的心理态度，第二种意义，轻率是一种过失（过于自信），在这种意义上，轻率有时也被称为鲁莽。疏忽是过失的一种，在普通法系刑法上，过失是指行为人应当预见自己的行为可能引起某种危害结果的危险而没有预见的一种心理状态。

　　综上所述，除了香港刑法有其特殊之处，大陆、台湾、澳门关于过失犯罪的规定，有以下相同点：（1）过失犯罪的构成因素相同。即都包括认识因素和意志因素两种。（2）过失犯罪的分类大体上相同，都分为两种。大陆刑法分为疏忽大意的过失与过于自信的过失，澳门刑法分为无意识的过失和有意识的过失，台湾刑法分为无认识的过失和有认识的过失，它们的内容基本一致，疏忽大意的过失大体相当于无意识的过失和无认识的过失，过于自信的过失大体相当于有意识的过失和有认识的过失。（3）过失犯罪的特征基本相同。大陆刑法是因为疏忽大意而没有预见或已经预见但轻信能够避免，澳门刑法的过失是应注意并能注意因不注意而完全未预见，或明知可能发生并不接受该事实发生。台湾刑法的过失是应该能注意因不注意而没有预见，或虽预见但确信其不发生。（4）三地刑法都在注重犯罪过失的认识因素的情况下，强调行为人的意志因素，都认为注意义务是犯罪过失的核心要素，犯罪过失的本质就在于行为人对注意义务的违反。

　　但是，三地刑法关于犯罪过失的界定，也存在不同点：（1）台湾、澳门对犯罪过失作了专条规定，而大陆刑法典只规定了过失犯罪，对犯罪过失没有专门规定。（2）在规定的方式上，澳门刑法典是在同一条文中分项对犯罪过失的两种表现形式进行规定的，而大陆刑法则是在同一条文的同一款中一并规定犯罪过失的两种形式的。（3）对犯罪过失的分类标准不同。大陆刑法以意志因素为标准，把过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，并指出了过失犯罪的原因，澳门刑法侧重于认识因素标准，把过失分为有意识的过失和无意识的过失，台湾刑法比较独特，侧重于认识因素规定了有认识过失，侧重于意志因素规定了无认识过失。（4）台湾、澳门刑法的犯罪过失，强调行为人的注意义务与注意能力，在有注意能力的情况下违反了注意义务，才能够成为犯罪过失，而大陆刑法强调行为人的预见义务，在应当预见而没有预见，或者虽然已经预见都轻信能够避免而使危害结果发生的，才能成立犯罪过失，而不考虑行为人是否具备预见的能力。

　　通过比较大陆刑法与台湾、澳门刑法关于犯罪过失的异同点，大陆刑法有待改进的地方有二：一是大陆刑法第15条实质上是犯罪过失概念的规定，但却说成是过失犯罪，此为规定不科学之处。二是鉴于台湾、澳门刑法将犯罪过失的两种表现形式分两项规定，从而表明了两种过失中行为人的不同心理特点，便于司法者准确量刑，这比大陆刑法将两种过失规定在同一款中更科学，更合理。

　　三、总结

　　大陆刑法与港、澳、台刑法在犯罪主观方面的差异与分属不同的法系不无关系，大陆属社会主义法系，香港属英美法系，台湾与澳门属大陆法系，但是由于中国大陆刑事法律除了政治理论不同于大陆法系以外，其刑法的基本理论仍然源自欧陆刑法理论，所以，大陆刑法关于犯罪主观方面的理论与台湾、澳门的刑法理论较为接近，反映到刑法规定上也有许多共同点，而与香港刑法学则有较大差异，但大陆刑法与台湾、澳门刑法的差异也是存在的，探讨四地刑法的优劣得失以取长补短，无疑有助于大陆刑法关于犯罪故意与犯罪过失立法及理论的完善与发展。

　　注释：

　　[1]吕继贵，宁青著：《刑法比较研究》，澳门基金会出版，1997年10月第一版，第42页

　　[2]吕继贵，宁青著：《刑法比较研究》，澳门基金会出版，1997年10月第一版，第42页

　　[3]宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第81页

　　[4]宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第84页

　　[5]赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》，中国人民大学出版社1999年版，第227页

　　[6]吕继贵，宁青著：《刑法比较研究》，澳门基金会出版，1997年10月第一版，第42页

　　[7]吕继贵，宁青著：《刑法比较研究》，澳门基金会出版，1997年10月第一版，第42页

　　[8]赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》，中国人民大学出版社1999年版，第231页

　　[9]赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》，中国人民大学出版社1999年版，第229页

　　[10]谢望原：《台、港、澳刑法与内地刑法的比较研究》，第101页

　　[11]宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第86页

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