最高法法官：10种非法证据的认定及排除方式

最高法法官：10种非法证据的认定及排除方式 原创 2017-04-20 戴长林等 刑事实务 点上方蓝字“刑事实务”可订阅“刑事实务”公众号。投稿邮38920387@qq.com
著者： 戴长林、罗国良、刘静坤（最高法院法官），内容节选自《中国非法证据排除制度》一书，本文内容有多处删节由“刑事实务”公众号进行了重新编辑。作者系中国非法证据排除制度改革的亲历者以及具体制度设计的参与者，该书详细阐述了改革历程中面临的问题和挑战等。



十种非法证据的认定标准与排除方式




一、刑讯逼供


在中央严格实行非法证据排除规则改革过程中，围绕是否对刑讯逼供的方法作出列举式规定，仍然存在不同的意见。例如，有意见认为，建议保留2012年“两高”司法解释对刑讯逼供作出的抽象规定，不宜通过列举“冻、饿、晒、烤、疲劳讯问”等手段的方法对刑讯逼供作出规定。理由是：第一，冻、饿、晒、烤与刑讯逼供不能画等号，判断是否属于刑讯逼供应当考虑诸多因素。如规定冻、饿、晒、烤的程度，在实践中难以量化，无法操作。第二，“疲劳讯问”难以界定，实践中难以统一标准。


我们认为，为加强人权司法保障，解决实践中刑讯逼供认定难的问题，有必要对刑讯逼供的方法作出列举式规定。关于规定方式，可以考虑典型列举与抽象归纳相结合，即将刑讯逼供方法分为暴力方法和体罚虐待方法两类，其中暴力方法主要是指殴打、捆绑、违法使用戒具等方法，体罚虐待方法主要是指冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等方法。同时有必要合理限定刑讯逼供的程度，即采用暴力方法或者体罚虐待方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的，才属于刑讯逼供，由此取得的供述应当予以排除。


二、威胁、引诱、欺骗


与刑讯逼供和威胁相比，引诱、欺骗并不属于侵犯人身权和意志自由权的强迫方法，而且在侦查实践中，引诱、欺骗与合法侦查策略的边界也较为模糊，因此，理论界和实务界对引诱、欺骗方法的认可度（或称容忍度）较高。但是，一些引诱、欺骗方法可能突破法律的底线，甚至导致犯罪嫌疑人作出虚假供述，进而引发冤假错案，因此有必要明确引诱、欺骗的法律边界，确定相关证据的排除规则。


关于引诱、欺骗的法律边界，国外的立法和判例可供借鉴。在判断欺骗方法的合法性时，在美国、加拿大等国普遍采用的标准是“不能使社会和法庭受到良心上的冲击”、“不能使社会不能接受”，例如，警察不能为了取得犯罪嫌疑人的供述而假扮成羁押场所的牧师，警察不能非法作为犯罪嫌疑人的辩护律师，等等。德国刑事诉讼法明确禁止采用欺骗的讯问方法。德国法院认为，欺骗是指故意的虚假表示，警察不必告诉犯罪嫌疑人案件信息，但不能对犯罪嫌疑人说谎。例如，警察发现了一具被分尸的尸体，他们怀疑是被害人的室友作案，就对其进行询问，并称他们正在调查一个失踪案件，这种情况下犯罪嫌疑人作出的供述是不可采纳的，因为警察故意误导了犯罪嫌疑人对案件内容的认识。又如，警察不能通过伪造证据的方式对犯罪嫌疑人进行欺骗，如果警察告诉犯罪嫌疑人已经掌握了证明其有罪的“有力证据”，但实际上，警察只有没有根据的怀疑，犯罪嫌疑人随后作出的供述也是不可以采纳的。警察通过伪造证据对犯罪嫌疑人进行欺骗的方法，实际上有损刑事司法制度的社会公信力。例如，在美国的一个案件中，犯罪嫌疑人涉嫌性侵并杀害一名小孩，警察没有收集到其他有力的证据，就伪造了一份鉴定报告，并告知犯罪嫌疑人在死者的内裤上检出犯罪嫌疑人的精液，犯罪嫌疑人信以为真，就供认了犯罪事实。佛罗里达州上诉法院认为，鉴定意见有真实性和持久性的性质，如果允许以伪造的鉴定意见骗取犯罪嫌疑人的口供，将使鉴定意见真伪难辨，这将危及整个刑事司法制度，据此否定了犯罪嫌疑人供述的证据能力。转引自龙宗智等主编：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第43页。日本的判例认为，告诉犯罪嫌疑人同案犯已经招供这种提供虚假内容取得的供述，是“骗供讯问”取得的供述，设圈套给犯罪嫌疑人施加心理压力，这种行为的结果是诱发虚假供述，据此骗取的供述（或称“圈套自白”）没有任意性，应当否定证据能力。


对于引诱方法，主要是向犯罪嫌疑人许诺减轻、免除处罚或者作出不起诉的处理。德国刑事诉讼法禁止许诺法律未规定的利益，由于警察没有权力决定本应由法院作出的判决，因此不可以许诺给犯罪嫌疑人较轻的判决。日本刑事诉讼法禁止采纳自愿性值得怀疑的供述（或称任意性值得怀疑的自白）。判例认为，如果检察官向犯罪嫌疑人许诺，一旦供述就酌定不起诉，犯罪嫌疑人相信这种承诺而作出的供述就不具有自愿性，这种许诺不起诉又起诉的行为，不仅是背信弃义的违法行为，而且极易导致虚假供述。


从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看，主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响，一旦出现此种负面影响，司法公正也就无从谈起。立足司法实际，借鉴国外经验，我们认为有必要对引诱、欺骗方法作出具体规定：一是引诱、欺骗的范围，可以考虑将引诱限定为“采用以非法利益进行引诱的方法”，将欺骗限定为“以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法”；二是相关证据的排除方式，可以考虑实行裁量排除，采用前述引诱、欺骗方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。例如，实务部门认为，许诺给犯罪嫌疑人毒品，引诱其供述自己的罪行，这种做法的违法程度不亚于刑讯逼供。


与刑讯逼供、威胁等强迫方法相比，通过上述引诱、欺骗方法取得供述，虽未直接侵犯基本人权，但严重损害了诉讼程序的公正性，侵犯了被告人获得公正审判的权利。尽管刑事诉讼法并未明确规定供述的自愿性规则，但基于程序公正的内在要求，对采用此类严重影响司法公正的引诱、欺骗方法取得的供述，应当予以排除。在决定是否排除此类供述时，要综合考虑是否对司法公正产生严重影响，因此，宜实行裁量排除。


有意见认为，不应当将采用上述引诱、欺骗方法取得的供述视为非法证据予以排除。主要理由是：第一，法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围。第二，引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分。第三，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。


我们考虑，第一，在法律对引诱、欺骗有禁止性规定的前提下，排除此类供述并不突破法律规定。这是理论界的基本共识。既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实，有损法律的权威。同时，采用此类方法收集供述，极易导致冤假错案发生。第二，通过总结实践经验，对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定，能够与合法讯问策略区分开来。办案人员在办案过程中采用以非法利益进行引诱的方法（如对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可以为其提供毒品）或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法（如对犯罪嫌疑人谎称其老母遭遇车祸，只有认罪才能见面），显然不符合公正司法的要求，不仅无法对社会公正起到引领作用，反而可能会产生破坏作用。只有排除采用上述引诱、欺骗方法取得的供述，才能落实法律规定，切实防范冤假错案发生。第三，对采用引诱、欺骗方法取得的供述实行裁量排除，即只有“可能严重影响司法公正的”，才予以排除，这种规定符合司法实践需要。