日照市丽华针织服装有限公司与上海天祥质量技术服务有限公司、上海天祥质量技术服务有限公司杭州分公司服务合同纠纷二审民事判决书
日照市丽华针织服装有限公司与上海天祥质量技术服务有限公司、上海天祥质量技术服务有限公司杭州分公司服务合同纠纷二审民事判决书
浙江省杭州市中级人民法院
民
事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3052号
上诉人（原审被告）上海天祥质量技术服务有限公司。
法定代表人柏学礼，董事长。
委托代理人冯丽巍、廖思伦，该公司职员。
被上诉人（原审原告）日照市丽华针织服装有限公司。
法定代表人丁淑丽，执行董事。
委托代理人郝碧佳，浙江星穹律师事务所律师。
原审被告上海天祥质量技术服务有限公司杭州分公司。
负责人施美萍，总经理。
委托代理人冯丽巍、廖思伦，该公司职员。
上诉人上海天祥质量技术服务有限公司（以下简称天祥公司）因与被上诉人日照市丽华针织服装有限公司（以下简称丽华公司）、原审被告上海天祥质量技术服务有限公司杭州分公司（以下简称天祥公司杭州分公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第1269号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年10月26日，丽华公司与天祥公司杭州分公司签订《Tradegood合同》一份，约定天祥公司杭州分公司向丽华公司提供黄金会籍会员服务专案及／或其他附加合同，总费用为人民币85800元，并对双方权利义务及违约责任进行了约定。同日，双方就上述合同签订《补充协议》一份，约定丽华公司享受四个主动推荐服务，以收到丽华公司的确认为准，如果在半年的合作限期内没有收到丽华公司的两个主动推荐的确认，丽华公司可以申请全额退款。上述合同签订后，丽华公司于2014年10月28日将服务费人民币85800元打入天祥公司杭州分公司账户。在庭审过程中双方均认可，在半年时间内没有收到丽华公司的两个主动推荐的确认。2015年6月8日，丽华公司向天祥公司杭州分公司发出《退款通知》，要求退款并解除合同。至今，天祥公司杭州分公司并未退还该笔款项。另查明，天祥公司杭州分公司为天祥公司的分公司。
丽华公司一审诉讼请求：1、确认丽华公司与天祥公司杭州分公司合同已经解除。2、判令天祥公司退还丽华公司服务费85800元并支付利息（从起诉之日起按照银行同期同档次贷款利率的1.5倍计算至实际履行日为止）。
原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、确认日照市丽华针织服装有限公司与上海天祥质量技术服务有限公司杭州分公司签订的《Tradegood合同》解除；二、上海天祥质量技术服务有限公司于判决生效之日起五日内退还日照市丽华针织服装有限公司服务费人民币85800元并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利息支付自2015年7月21日至判决确定之日止的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1946元，财产保全费878元，合计2824元，由上海天祥质量技术服务有限公司负担。
宣判后，天祥公司不服该判决，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。理由：第一、“主动推荐”的含义。上诉人与被上诉人签订的《Tradegood合同》及《补充协议》约定上诉人向被上诉人提供市场营销和推广服务，即通过为客户制作中英文企业宣传视频、宣传册、产品目录、搭建网上平台、组织买家高峰会和配对会等一系列方式，起到为客户宣传、推广业务的作用。其中《补充协议》约定的“主动推荐”服务是指上诉人向客户主动推荐买家信息，或向买家推荐客户信息的信息资讯服务。该服务并不以促成客户与买家签订买卖合同为完成标准。客户与买家是否能够达成买卖交易，取决于客户的交易意愿以及自身资质与条件、产品价格、交货条件、付款条件能否满足买家要求，并受经济环境和竞争态势等多种因素影响，非可由上诉人单方努力而达成。因此，上诉人认为，根据双方约定及上诉人服务的性质，只要上诉人完成了向被上诉人主动推荐买家购买需求信息的动作，即应视为主动推荐服务已完成。第二，“甲方确认”的标准。《补充协议》约定，“甲方享受四个主动推荐服务，以收到甲方的确认为准”。其中，甲方对“主动推荐的确认”，是指甲方对“乙方客观上是否提供了主动推荐的服务及甲方是否已接收到该推荐服务”的确认，并非是指对“甲方已与乙方推荐的买家成功达成买卖合同”的确认。同时，补充协议并没有明确约定“甲方的确认”应为“正式书面确认”。因此，只要上诉人已经提供了主动推荐的服务，且被上诉人以口头、电话及任何其他沟通方式明示或默示地作出了其已经接收到该服务的表示，即应认定为“甲方对主动推荐的确认”。第三，上诉人已在半年内完成了多次主动推荐服务并得到了被上诉人至少两次的明确确认。根据上诉人在一审当中提供的证据5以及本次提供的补充证据，可以看出上诉人在合同签订后半年内多次履行了向被上诉人主动推荐买家的服务，并得到了被上诉人的确认。具体包括：（1）2015年3月31日，上诉人客服通过QQ向被上诉人推荐了英国进口商findleGroup，被上诉人表示同意“联系一下看看吧”；（2）2015年4月8日，上诉人客服通过QQ向被上诉人推荐了美国买家KGS，被上诉人表示“可以做的”；（3）2014年11月24日，上诉人客服通过电子邮件向被上诉人推荐了法国买家Vivarte；（4）2015年3月27日，上诉人客服通过电子邮件向被上诉人推荐了买家Redcats、Kayser-Roth和Parkscene；（5）2015年5月7日，上诉人客服通过电子邮件向被上诉人推荐了买家BDA。从上述证据可看出，合同签订后半年内，上诉人已多次主动推荐合适的买家给被上诉人，被上诉人也作出了“联系一下看看”或“可以做”等表示。以上事实应视为被上诉人已经接受了上诉人的主动推荐服务，并至少两次明确给予了确认。第四，“甲方的确认”为一种虚幻的和可选择的允诺，在合同对价理论中不构成有效对价，因此法院不应以对被上诉人有利而对上诉人严苛的标准进行解释。由于“甲方给予确认”这一要求达成与否，完全是由被上诉人单方控制的，即使实质上被上诉人应该予以确认，被上诉人也完全可以故意不确认。考虑到被上诉人与上诉人在该要求是否可获满足这一点上存在重大利益冲突，且其由被上诉人单方控制，不排除被上诉人为了达到免费享受上诉人半年期内服务的目的、故意不予确认的可能性。如以严苛的标准对此等约定下“确认”的标准进行解释，对上诉人极不公平。因此，上诉人认为，在甲方应予确认的条件已满足、甲方应当确认而不予明确确认的情况下，则应视为甲方已以默示的方式给予了确认。第五，上诉人在服务合同下应履行的绝大部分服务在半年内已基本履行完毕，已经提供的服务无法返还，此时退款不符合民事活动等价有偿的原则，且将构成被上诉人的不当得利。由于上诉人提供的网上市场推广服务需建立在前期对被上诉人企业宣传资料的整理、制作的基础上，故前期的宣传资料的整理、制作在半年内已全部完成且耗费大量履行成本。上诉人在一审中已经提交了大量证据，一审中被上诉人对这些证据的真实性和关联性均予以确认。在其承认上诉人已为履行服务支付了高昂的履约成本的前提下，被上诉人仍然坚持以其未给予书面确认为由要求上诉人全额退款，明显是利用上诉人客服人员缺乏经验和自我保护意识、未在履行完主动推荐服务后及时要求被上诉人给予书面正式确认这一漏洞，达到其在长达半年期间内免费享受上诉人高价值服务的目的。这对上诉人是极不公平、极不合理的，也完全背离了民事活动等价有偿的原则。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人丽华公司的一审诉讼请求。
被上诉人丽华公司辩称：一审中上诉人已承认其没有履行合同义务，其在上诉状中却予以了否认，其存在矛盾。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天祥公司杭州分公司辩称：同意天祥公司的上诉意见。
上诉人天祥公司向本院提供如下证据：1、上诉人与被上诉人的QQ聊天截图，欲证明上诉人客服通过QQ向被上诉人主动推荐买家两次，并得到了被上诉人确认；2、日期为2014年11月24日的电子邮件一封，欲证明上诉人客服通过电子邮件向被上诉人推荐了法国买家Vivarte；3、日期为2015年3月27日的电子邮件一封，欲证明上诉人客服通过电子邮件向被上诉人推荐了买家Redcats、Kayser-Roth、Parkscene；4、日期为2015年5月7日的电子邮件一封，欲证明上诉人客服通过电子邮件向被上诉人推荐了买家BDA。
被上诉人丽华公司、天祥公司杭州分公司未提供新的证据。对上诉人天祥公司提供的证据，原审被告天祥公司杭州分公司未持异议。被上诉人丽华公司对证据1的真实性未持异议，但提出截图没有经过公证。证据2—4均系复印件，对真实性、合法性、关联性有异议。本院审核认为，上诉人天祥公司提交的证据1不足以证明丽华公司对天祥公司提供的推荐服务予以确认的事实，其证明力本院不予采信。证据2-4，不符合证据的形式要件，其证据效力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：根据丽华公司与天祥公司杭州分公司签订的补充协议的约定，丽华公司享受四个主动推荐服务，以收到丽华公司的确认为准，如果在半年的合作期限内没有收到丽华公司的两个主动推荐的确认，丽华公司可以申请全额退款。据此约定，表明向丽华公司提供推荐服务系天祥公司的合同义务，其推荐服务的完成应以收到丽华公司的确认为准。该确认应以明示的方式或虽未作出明示的确认，但实际已按天祥公司提供的推荐信息与客户达成买卖交易为判断标准。天祥公司上诉提出丽华公司收到推荐服务即应认为确认的主张缺乏合同及法律依据，本院不予采信。丽华公司提出的确认合同解除并退款的诉请成立，原审法院予以支持，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1946元，由上海天祥质量技术服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 潘晓玲
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