《联合国反腐败公约》与中国刑事法治

发布日期：2004-08-20 文章来源：互联网

　　2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过《联合国反腐败公约》（以下简称“公约”）[1].公约是第一项全球性反腐败法律文书，首次在国际一级建立了反腐败五大法律机制-预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制，奠定了反腐败国际合作的法律基础，是国际社会打击腐败、建设法治文明的里程碑。在公约基础上建立的全球打击跨国腐败的法律制度，特别是关于国际司法合作、资产追回与返还等方面创新性的规定，标志着在相关领域新的国际法律规则的出现和形成，填补了国际法在相关领域的空白。

　　本文将在简要介绍公约起草背景和主要内容的基础上，结合公约谈判情况[2]，对公约所建立的五大机制特别是其中国际司法合作机制、资产追回与返还机制[3]进行评析，就公约的法律特性及与相关国际公约的关系作一初步分析，并就公约与我国法律的衔接以及中国根据公约对外开展反腐合作可能需要进行国内立法的相关问题进行探讨。

　　一、相关背景及主要内容

　　（一）相关背景

　　随着经济全球化的发展，腐败犯罪日益猖獗，成为严重危害各国经济发展和社会稳定的“毒瘤”[4].贪污腐败问题在世界范围内的日益严重，引起国际社会普遍关注，各国和一些区域组织开始着手制定打击腐败犯罪的法律和区域文书。20世纪90年代以来，一些区域性的反腐败法律文件开始出现并逐渐增多，如美洲国家制定的《美洲国家反腐败公约》，欧洲国家制定的《打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败公约》、《反腐败民法公约》、《反腐败刑法公约》，经济合作与发展组织制定的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，非洲国家制定的《非洲联盟预防和打击腐败公约》。此外，联合国先后以联大决议的形式通过了《公职人员国际行为守则》、《联合国反对国际商业交易中的腐败和贿赂行为宣言》等文件，这些宣言或原则虽不具有法律约束力，但对各国和国际社会打击贪污腐败或在此基础上制定有约束力的法律文件起到了积极作用。

　　由于腐败犯罪日益呈现出跨国、跨地区的特点，上述各区域性法律文书在实际适用中受到限制，从而影响了其在国际一级打击腐败的效能。在此背景下，制定反腐败国际法律文书的呼声日益高涨，国际社会开始考虑制定一项全球性的反腐败法律文书。2000年12月，联合国大会第56/61号决议在通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称“TOC公约”）及相关议定书时，即决定成立“特设委员会”，谈判制定一项独立于TOC公约的全面的反腐败国际法律文书-《联合国反腐败公约》。联大通过2002年1月31日第56/260号决议给予特委会工作范围的授权，要求特委会“采取一种全面和多学科的方法”[5]拟定公约草案。2002年12月18日，联大在第57/169号决议中进一步要求特委会在2003年年底之前完成工作[6].2002年1月至2003年10月，经两年艰苦工作，特委会先后举行了七次会议[7]，完成了对公约所有条款的谈判。

　　（二）主要内容

　　公约除序言外，包括总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制、最后条款共八章七十一条。

　　公约的主要内容是建立反腐败的预防、刑事定罪与执法、国际司法合作与执法合作、资产追回与返还、履约监督五大法律机制[8]，此外，还要求缔约国通过技术援助和信息交流实施公约，并且在此方面向发展中国家提供财政和技术援助。

　　公约的宗旨是：促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败；促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助，包括在资产追回方面；提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理[9].这一宗旨将对腐败的预防的惩治并列，特别强调包括资产追回方面的国际合作，同时提倡廉正、问责制和良好管理。与TOC公约相比[10]，公约宗旨的规定表明了各方反腐败的政治意愿和希望通过公约达到的政治、法律和社会方面的整体目标。

　　公约适用于[11]“对腐败的预防、侦查和起诉以及根据本公约确立的犯罪[12]的所得的冻结、扣押、没收和返还”，但为“执行本公约的目的，除非另有规定，本公约中所列犯罪不一定非要对国家财产造成损害或者侵害”[13].

　　关于生效条件，本公约规定了较TOC公约大为降低的标准，只要第30份批准书交存后即可生效[14].

　　二、公约建立的五大法律机制

　　（一）预防机制

　　1.主要内容

　　公约基于多学科方法的起草思路，对腐败的预防予以充分重视，并建立了全面的预防机制。这一机制涉及缔约国预防性反腐败政策、反腐败机构、公共部门、私营部门以及社会参与；针对公共部门，特别规定了专门条款，规范公职人员行为守则、公共采购和公共财务管理、公共报告以及与审判和检察机关有关的措施；针对现代科技和资讯条件下腐败与洗钱的关系，专门规定了预防洗钱的措施。

　　在政策和机构方面。公约要求缔约国制定、执行或坚持“促进社会参与，并体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制原则”的有效而协调的反腐败政策[15]，并“确保”设有一个或多个具有“必要独立性”的机构实施上述政策[16].

　　关于公共部门。要求缔约国“采用、维持和加强公务员和适当情况下其他非选举产生公职人员”的“以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础”的“招聘、雇用、留用、晋升和退休制度”，并“就公职的人选资格和当选的标准作出规定”：“在本国的体制和法律制度范围内适用正确、诚实和妥善履行公务的行为守则或者标准”[17]：“建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度”，并“促进公共财政管理的透明度和问责制”[18]；根据透明度的要求建立公共报告制度[19].

　　关于私营部门。要求缔约国“加强私营部门的会计和审计标准，并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚”，禁止“设立账外账户、进行帐外交易或者帐实不符的交易、虚列支出、登录负债账目时谎报用途、使用虚假单据、故意在法律规定的期限前销毁账簿”[20].

　　为防止司法腐败，公约要求缔约国“采取措施加强审判机关人员的廉正，并防止出现腐败机会”，并使上述措施同样适用于检察机关[21].

　　在社会参与[22]方面，要求缔约国“推动公共部门以外的个人和团体，例如民间团体、非政府组织和社区组织等，积极参与预防和打击腐败”，并提供适当途径以便公众举报。

　　在预防洗钱方面，公约参照TOC公约的模式作了类似规定[23].

　　2.评析

　　（1）预防机制包括了预防腐败可能涉及的国家政策、立法、司法、行政、执法、社会监督等方方面面，不仅涵盖了公共部门与私营部门，还专门针对一些国家在政党竞选过程可能产生的腐败问题，对政党经费问题进行规范[24].可以说，公约规定的预防措施是系统、全面和完整的，形成了一整套法律机制。

　　（2）除第14条“预防洗钱的措施”外[25]，预防机制的各条款均有“根据本国法律的基本原则”的内容，均允许一定的灵活性。

　　本公约不同于打击犯罪方面的其他公约的一个突出方面是强调对腐败犯罪的预防。通过建立预防机制、加强对腐败行为的预防，是制定本公约的一个基本理念和目标。但由于预防措施只能由各缔约国在其本国领域内自行采取措施，而不同的国家对预防措施的立场、观点和期望各不相同，各国所能够采取的预防措施的程度也不可能相同。一方面，以西欧、拉美、部分非洲国家为主的国家，主张预防措施应成为公约的关键内容，认为公约应规定对各国具有约束力、详尽而完备的预防措施，并体现良政[26]、廉正、透明度、法治、问责制等原则。另一方面，亚洲、美国以及部分非洲国家则强调各国法律制度的差异，认为预防措施不应过于具体，预防措施的约束力也应具有灵活性。亚洲国家还强调预防措施应避免干预别国内政，并主张公约的重点应当是打击和惩治腐败的措施以及国际合作，而不是预防。因此，预防机制应当是强制性的还是任择性的，预防措施各条款的约束力如何，是谈判过程中始终存在的一个根本问题。

　　由于各国立场不同，各国对预防机制及其各条款性质的期望和可接受度不同，使得最终通过的预防机制的条款具有不同于公约其他机制条款的特别之处：特别强调通过各国国内法实施公约规定的预防措施，即：一方面，尽可能使这一机制具有强制性，使各国均按照公约的要求建立起有效的预防腐败的法律制度；另一方面，允许各国结合本国的实际情况以符合本国法律的方式实施公约规定的预防措施[27]，即均要求缔约国“根据本国法律的基本原则”实施公约规定的预防措施。显然，这是不同立场国家之间相互妥协的结果。

　　（3）虽然预防机制允许缔约国“根据本国法律的基本原则”实施公约规定的预防措施，但这一机制同时要求缔约国“均应当”根据本国法律的基本原则实施预防措施[28]，缔约国承担的是“应当-”的义务，而不是“可以-”的裁量权。这使缔约国在“根据本国法律的基本原则”的条件下承担了实施上述预防措施的法律义务。因此，预防机制在某种程度上仍具有强制性。

　　（二）刑事定罪与执法机制

　　1.主要内容

　　公约的刑事定罪与执法机制确立了11项刑事犯罪[29]；确定法人参与公约规定的犯罪应承担的刑事责任、民事责任或行政责任；对腐败犯罪的共犯、从犯、教唆犯、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备作出明确规定；确立公约规定的犯罪应适用较长时效；确保公约规定的犯罪得到起诉、审判和制裁；要求缔约国采取冻结、扣押和没收措施；要求缔约国保护证人、鉴定人和被害人；保护举报人；对腐败行为的后果采取民事救济措施[30]；确立受害者的损害赔偿制度。在执法方面，要求缔约国“确保设有”具有一定独立性的专职执法机关和人员；鼓励参与犯罪者、被告人、或提供实质性配合者与执法机关合作、国家机关之间以及国家机关与私营部门之间合作；规定缔约国不得因银行保密法的适用而妨碍刑事侦查；缔约国可相互利用相关的犯罪记录。此外，公约参照其他打击犯罪方面的国际公约确立了针对腐败犯罪的管辖权规则[31].

　　2.评析

　　与其他国际公约特别是现有的打击腐败犯罪的区域公约和很多国家现行刑事立法相比，本公约建立的刑事定罪与执法机制有许多创新之处，使这一机制的内涵和外延都有极大扩展：扩大了对腐败行为的刑事定罪；按照“多学科方法”的思路，除进行刑事定罪外，还注重民事救济；除立法措施外，还注重通过执法措施打击腐败。可以说，公约确立的刑事定罪和执法机制借鉴了现今国际刑法和一些国家刑事立法最新的发展成果，并在某些方面具有创新，在相关领域成为最新的国际立法。

　　（1）不论是在实体法方面如犯罪主体、犯罪构成、追诉时效，还是在程序法方面如举证责任、证据采信，公约都有所发展，甚至在某些方面已超越了现行的一些国家和国际刑法的理论与实践。

　　在主体和犯罪行为针对的对象方面，公约确立的腐败犯罪所针对的对象不再局限于贿赂本国公职人员，而是包括了贿赂外国公职人员或者政府间国际组织官员[32]，腐败犯罪的主体也不再局限于公职人员，甚至包括贿赂私营部门内的人员[33]，从而将犯罪主体和犯罪对象扩大。就贿赂外国公职人员或者政府间国际组织官员而言，虽然公约将行贿与索贿和受贿分别规定，对两种情况下犯罪行为的目的和犯罪主体作不同限定，对两种情况下缔约国承担的采取立法和其他措施的义务的强制性和任择性作不同要求，这是公约的不足，但这是使谈判各国能够达成协议的妥协方案[34]，在国际公约中明确将贿赂外国公职人员或者政府间国际组织官员确定为刑事犯罪，这在国际法律文书中尚属首次，这对打击腐败犯罪无疑是一个进步，更何况这可能涉及在法律上更为复杂的豁免问题[35].就贿赂私营部门人员而言，公约将受贿和索贿犯罪扩大至私营部门，可能会超越一些国家现行的刑事立法。

　　在犯罪构成方面，本公约参照TOC公约和禁毒公约确立了适用于腐败犯罪的犯罪构成的原则：主观故意或犯罪目的等主观要素，“可以根据客观实际情况予以推定”[36].

　　在时效方面，公约要求缔约国承担确定较长时效或在犯罪嫌疑人出逃的情况下确定更长时效或不受时效限制的义务。这一规定对打击腐败犯罪有着特别的意义。因为大多数情况下，腐败犯罪嫌疑人都会卷款外逃，规定较长时效或不受时效限制，显然将使缔约国有更充分的准备时间启动诉讼程序或提出引渡请求。

　　在举证责任的规则方面，公约与其他相关公约如TOC公约及禁毒公约一样，确立了举证责任倒置规则[37].

　　（2）公约创设了在刑事定罪的同时进行民事救济和损害赔偿的机制。

　　关于民事救济。公约以约束性的语言要求缔约国“均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。”并且为此“可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素”[38].当然，“将腐败视为废止或者撤消合同、取消特许权或者撤消其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素”的规定，是缔约国“可以”而不是“应当”采取的消除腐败行为后果的一项措施，并不意味着缔约国有法律上的义务必须采取这样的措施。但在实际执行过程中，因腐败行为而受到损害的受害人可能在本国或其他国家提起诉讼，在各种复杂的实际情形下，缔约国至少可以据此采取“废止或者撤消合同、取消特许权或者撤消其他类似文书或者采取其他任何”救济措施。可以预料，在实施公约时，这一条款将使缔约国的民事法律和民事诉讼程序有所扩展。

　　关于损害赔偿。公约以更具强制性的语言要求缔约国“均应当根据本国法律的原则采取必要的措施确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员”有权提起损害赔偿的法律程序[39].这是保护腐败行为受害者的一项强有力并且现实有效的民事法律措施。但这必然涉及对跨国腐败犯罪行为在不同国家间进行诉讼的问题。由此，一方面，不应限制缔约国由本国法院受理此类诉讼的权利，但另一方面，缔约国也应尽量避免那种与法院地国没有法律上的必然联系的诉讼[40].

　　（3）这一机制将执法与立法和司法并重，形成有效的打击腐败犯罪的法律机制。除前述通过立法进行刑事定罪外，公约还建立了相当完善的执法机制，从国家司法机关到国家行政机关，从打击腐败的专职机关到私营部门的配合，既包括冻结、扣押和没收等司法措施，又包括起诉、审判和制裁方面的司法制度，既涉及取消银行保密的限制，又涉及相互提供犯罪记录的合作，既包括保护证人、鉴定人和被害人，又特别注重保护对打击腐败至关重的举报人[41].这是刑事定罪和执法机制使用“多学科方法”打击腐败的积极成果。

　　（三）国际司法合作与执法合作机制

　　1.主要内容

　　《公约》建立的国际合作机制包括司法合作和执法合作两方面，涉及刑事、民事和行政事项。虽然这一机制在刑事和民事、行政事项方面要求缔约国承担的义务有所不同，如在刑事案件中缔约国承担的是明确的、有法律约束力的义务，在民事和行政案件中则是任择性的义务[42]；但这一包括了司法合作和执法合作两方面内容的机制却是全面的、完整的。

　　在司法合作方面。公约确立了引渡、被判刑人移管、司法协助、刑事诉讼移交制度，这实际上涵盖了现今国际司法合作的四种形式。

　　在执法合作方面。公约确立了缔约国可通过个案或缔结关于执法部门包括行政主管部门直接合作的双边或多边协议等方式相互交换情报、联合调查等执法合作制度，并允许采用诸如电子、监视、特工行动等特殊侦查手段。

　　2.评析

　　公约建立的国际合作机制基本沿用了TOC公约的模式，而后者又在很大程度上借鉴了1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称“禁毒公约”）的相关内容。但本公约所建立的国际合作机制在禁毒公约和TOC公约的基础上有重大的发展，其中最重要的是关于司法协助和引渡以及特殊侦查手段方面的规定，公约针对腐败犯罪的特点确立了更加注重合作同时更加限制拒绝的关于司法协助和引渡的新规则。

　　（1）关于司法协助

　　公约在司法协助方面确立了国际司法协助中作为任择性拒绝理由的“双重犯罪原则”的新标准，使缔约国不得以此为由随意拒绝提供司法协助，形成司法协助关于“双重犯罪原则”的新规则[43].

　　这一新规则源自“相同观点集团”[44]与最初案文[45]提案国及第五届会议新提案[46]国协商修正后提出的土耳其提案[47]，目的是使各国就打击公约所确立的腐败犯罪相互进行最广泛的合作，为此而降低对司法协助、引渡所涉及的“双重犯罪”标准的要求。经“相同观点集团”与美、欧等发达国家多次非正式磋商[48]，在各方先后提出的十余项案文[49]的基础上，南非提出一项折衷案文[50]提交全会，但遭到美国、法国等国反对。由于在这一重要条款上无法达成协议，使得原计划应结束公约谈判的第六次会议无法完成谈判。在追加的第七次会议上，由负责国际合作一章谈判的副主席尼日利亚主持磋商，将南非案文与法国在会前提出的新案文[51]合并，并提出一项主席案文[52]提交全会。各方在主席案文基础上又进行了三轮磋商[53]，最终达成现在的案文。

　　“双重犯罪”本是司法协助的一项基本原则，这一原则将司法协助请求所涉及的犯罪在请求国与被请求国均构成犯罪作为被请求国提供协助的前提条件。为应对跨国腐败行为对各国造成的危害，各国均有政治意愿就打击跨国腐败行为尽可能相互提供协助。但由于腐败犯罪的特殊性，特别是在确定一项犯罪是否是腐败犯罪方面各国法律存在的巨大差异，如何克服在不符合双重犯罪情况下拒绝协助的障碍，成为公约中谈判中最艰难的问题之一。所幸的是，谈判各方经共同努力终于克服了这一障碍，并达成了在国际司法协助方面具有开创意义的协议，确立了关于双重犯罪问题的新规则。

　　笔者以为，这一新规则有如下几方面特征：

　　首先，从条款内容及其逻辑结构上看，三个段落的内容都是以“积极”、“主动”、“肯定”和“鼓励”的方式而不是以“消极”、“被动”和“否定”的方式写成，即要求缔约国“应当做什么”而不是“不得做什么”，缔约国承担的是“应当做”的义务而不是“不得做”的权利。这是谈判各方经多次磋商而找到的最能够准确反映各方谈判意图的起草方式，甚至各段落的先后顺序也是谈判各方精心设计的。采用这种“积极”、“主动”和“肯定”方式的目的，是使公约的执行者能够按照尽可能提供协助的精神去理解和解释条款的具体规定。这是谈判各方经磋商达成共识和谅解的“君子协议”。

　　其次，这是经多次磋商达成的具有微妙平衡的协议，这一协议建立在四项核心要素基础之上：一是“本国法律”因素；二是“公约宗旨”；三是“强制性行动”；四是“成本与效果”。第一项因素是缔约国在并非双重犯罪的情况下提供协助的法律依据。第二项因素要求缔约国不论其在不符合双重犯罪情况下如何行事，都“应当”考虑到本公约的宗旨。第三项因素要求缔约国“应当”在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制性行动的协助。第四项因素则强调，缔约国在提供协助时应有合理的成本与效果的期望，它所提供的协助应具有其预期的效果，质言之，请求协助的事项不应当是那些极为轻微的或者可以依照本公约其他条款获得协助的事项。

　　第三，就提供协助而言最关键的因素-“强制性行动”在公约中并无定义，而交由各国自行确定[54].这在实际实施过程中可能会使其效力大为减弱。但对参加谈判的各方而言，最现实的困难是，由于各国对强制性行动的法律界定和一般理解不同，在公约中对此加以定义，可能会与如同本公约无法就“腐败”进行定义[55]一样困难。一般而言，强制行动至少包括刑事诉讼法律所规定的强制措施，如搜查、扣押以及民事诉讼法律规定的强制措施，如财产保全、查封、冻结，等等[56].

　　第四，应当看到，这是由包括中国在内的发展中国家推动形成的新规则，目的是要求缔约国尽可能提供协助。虽然最后的案文引入了太多的限制因素，但这一努力毕竟产生了成果和效果：缔约国承担了在应当考虑到公约宗旨的情况下采取行动的义务；在不涉及强制性行动时，缔约国“应当”在符合其法律制度基本概念的情况下提供协助。

　　最后，从国际法特别是国际司法协助法的发展方面看，这一新规则的确立有其特别的意义，它不仅突破了传统的“双重犯罪原则”，使缔约国在依照传统规则可以拒绝的情形下必须考虑到公约的宗旨，将因不符合双重犯罪的拒绝问题与可能违背条约宗旨相联系[57]，这在条约法的实践中尚不多见。这一新规则将使国际司法协助朝着尽量减少拒绝并尽可能提供协助的方向发展，这对国际司法协助法的发展无疑会产生深远的影响。

　　（2）关于引渡

　　公约在引渡方面最重要的成就是确立了关于腐败犯罪在一定情况下不得视为政治犯罪的新规则：“在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪”[58].这是本公约在引渡方面不同于TOC公约并有所发展的新规则。

　　政治犯不引渡本是引渡制度的一项原则，特别为大陆法国家所奉行。但近年这一原则日益受到一些国际条约的修正、背离甚至摒弃[59].迄今，凡规定有类似内容的国际公约，都是针对特殊类型犯罪的公约，如毒品犯罪、恐怖主义犯罪。而针对一般类型犯罪的国际公约尚无这方面的规定，如TOC公约。但是，腐败犯罪能否象毒品犯罪、恐怖主义犯罪那样被视为特殊类型的犯罪，在多大程度上可被视为非政治犯罪，是一个难以确定的问题。并且，实践中腐败犯罪在很多情况下不能排除存在政治因素的可能。因此，反腐败公约对此加以规定，一方面有其合理性，但另一方面又有其不同于针对其他特殊类型犯罪公约的特别之处。

　　在打击腐败犯罪领域引入这一新规则，显然可以减少在政治犯罪情况下拒绝引渡的强制性规则的适用。当然，公约中这一新规则仍然局限在将是否是政治犯罪的裁量权交给缔约国的国内法，这是其不足之处。但不能否认，是否构成政治犯罪，这一问题本身应当是也只能是由各国根据本国法律自行决定的问题。在公约谈判过程中，这是一个无法回避的问题。客观地看，引入本国法律因素，似乎是各国能够达成协议的唯一基础。从这个角度看，这一条款的重要性不应当通过是否引入国内法来加以衡量。事实上，从国际合作出发，从各国打击腐败犯罪的需要出发，公约最终写入这一新规则，这本身就是一大进步，这本身就为缔约国开展这方面的合作奠定了法律基础，确定了法律义务。

　　（3）关于特殊侦查手段

　　公约要求缔约国采取必要措施，允许“使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”[60].这对打击腐败犯罪具有特别的意义。

　　首先，这一规定使缔约国司法机关或其他主管机关有权针对腐败犯罪采取特殊的侦查手段。

　　其次，上述规定也使缔约国法院可以采信由电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段产生的证据，从而扩展了证据种类和范围。

　　3.简短结论

　　（1）国际合作机制是公约所建立的各大机制中至关重要的机制，特别是其中的司法协助条款，其重要性仅次于资产追回和返还机制，甚至在某些方面它的重要性还要超过资产追回和返还机制。原因在于，资产追回和返还机制的几乎所有措施都必须通过国际合作机制特别是其中的司法协助才能得以实施。从国际合作角度看，如果不借助司法协助，国家间的资产追回和返还是不可能实现的[61].

　　公约各大机制中，预防机制、刑事定罪与执法机制、资产追回和返还机制以履约监督机制都是各自相对独立的机制，只有国际司法合作机制特别是其中的司法协助是可以将公约各个独立的机制联系起来的机制，公约中很多重要条款必须通过司法协助条款才能得以适用。可以说，这是公约最重要的链条。与“债为法锁”相类，司法协助可以视为公约的“法眼”。

　　（2）公约确立的关于司法协助和引渡方面的新规则，从表面上看，是在国际合作日益密切的时代司法协助制度合乎逻辑的发展结果，从中也可以看出有关国际条约缔约国进行合作的政治意愿。但实际上，问题的核心和实质是司法协助及引渡的拒绝问题。

　　不论是从理论上，还是在实践上，司法协助以及引渡等司法合作制度的核心问题是，如何在拒绝协助与提供协助之间取得平衡。一方面，各国都有进行合作的需要，因为离开国际合作，跨国洗钱行为、跨国腐败案件根本无法解决。另一方面，由于所涉利益不同、法律体制不同、意识形态不同，各国在进行合作时又不可能是毫无保留的。因此，在提供协助与拒绝协助之间如何取得平衡，是有关国际公约起草和谈判过程中最难达成协议的问题，因而相关国际公约在这方面的规定通常是最模棱两可、最容易有不同解释、最容易产生争议的条款。本公约最终通过的关于司法协助和引渡的条款恰恰反映了在提供协助与拒绝协助之间微妙的平衡。

　　（四）资产追回与返还机制[62]

　　1.主要内容

　　公约建立的资产追回与返还机制的核心内容是，通过一定的民事和刑事没收措施并通过民事和刑事诉讼，将被转往他国的腐败犯罪资产予以追回并按照一定规则予以返还和处分。

　　（1）第51条以强制性、约束性的语言确立了根据本公约返还资产的原则。该条以明白无误的语言宣示，这“是本公约的一项基本原则”，缔约国为此承担“应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助”的法律义务。

　　（2）第53条确立了通过民事诉讼追回资产的直接追回机制。这一直接追回机制以与51条同样的具有强制性、约束性的语言要求缔约国“应当根据本国法律”采取三方面措施：允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼确立资产所有权；使本国法院命令犯公约确立之罪者向受害国支付补偿或损害赔偿；允许本国法院承认另一缔约国对腐败资产所主张的合法所有权。

　　（3）第54条确立了通过司法协助没收资产的间接追回机制。即：在收到另一缔约国辨认、追查和冻结或扣押请求时，被请求国应当：或由本国主管机关根据请求国的冻结或扣押令而直接冻结或扣押涉案资产，或执行该请求国的冻结或扣押令，或采取保全措施；在收到另一缔约国没收请求时，被请求国应当：或执行该请求国的没收令而直接没收，或由本国主管机关作出判决或其他程序没收外国来源的资产[63].

　　（4）第57条确立了对根据第55条没收的资产进行返还和处分的返还机制。

　　首先，第55条参照1988年禁毒公约和TOC公约相关条款规定，缔约国应当在没收腐败犯罪资产方面进行国际合作。即：在收到另一缔约国请求时，被请求国应当（在辨认、追查和冻结或者扣押位于本国领域内的犯罪所得、财产、设备或者其他工具后）：或者由本国主管机关没收，或者执行该请求国的没收令而直接没收[64].

　　其次，在根据第55条采取没收措施后，应根据第57条确立的三种返还与处分机制进行处理。这一返还与处分机制最核心的内容是确立了返还与处分资产的“原则”和“程序”。

　　返还的“原则”是，采取没收措施的缔约国应当同时根据本公约和该缔约国国内法处分被没收的资产，包括返还合法所有人，在考虑到善意第三人权利的情况下向请求国返还被没收的资产。

　　返还与处分的“程序”是，分别三种不同情况作不同处理：对贪污的公款或对贪污公款的洗钱行为，基于请求国的生效判决（被请求国可放弃此要求）[65]返还请求国；对其他犯罪所得而请求国能证明其合法所有权者，基于请求国的生效判决（被请求国可放弃此要求）返还请求国；除上述两种情况（即贪污公款和请求国证明其合法所有权）以外的所有其他情况，优先考虑返还请求国、返还原合法所有人或赔偿犯罪受害人。

　　除上述原则和程序外，允许被请求国在返还或处分资产以前先行扣除为侦查、起诉或审判程序而发生的合理费用，并且允许缔约国就被没收资产的最后处分作出其他双边或多边安排。

　　2.评析

　　首先，这一机制是各方达成协议的一揽子方案，它的运作须同时根据本公约和缔约国的国内法[66]，须同时符合“原则”和“程序”，这两者是一一对应的，即本公约的依据所对应的是机制中的“原则”，而缔约国国内法的依据所对应的是机制中的“程序”。在返还和处分被没收的资产时，根据本公约还是根据国内法的问题，根据“原则”还是根据“程序”的问题，是谈判过程中各方争议最大的问题，也是这一机制最根本的问题。最终通过的案文是根据本公约和根据缔约国国内法两方面的折衷，是根据“原则”和根据“程序”两方面的折衷，这是立场完全不同甚至针锋相对的两方阵营的国家[67]经过两年时间的谈判而达成的相互妥协的协议[68].这一协议对坚持本公约依据和坚持国内法依据的两方阵营都是公平的。

　　其次，这一机制也是包括中国在内的发展中国家努力争取的结果。事实上，在谈判初期特别是在非正式磋商中，西方国家坚持必须根据本国法律和程序返还和处分被没收的资产，不承认也不接受在公约中写入返还资产是一项原则的内容。瑞士主持磋商后曾向全会提交了一项案文，但不能为发展中国家接受。在由印度主持的磋商中，虽然包括中国在内的发展中国家占少数[69]，但这些国家坚决要求公约中必须写入返还资产是一项原则的内容。最终，双方各让一步，采用二级结构，即一方面规定根据本公约返还资产的原则，另一方面规定根据缔约国国内法返还资产的规则。应当说，公约最终同时规定本公约依据和缔约国国内法依据，同时规定返还和处分的“原则”与“程序”，是各方达成妥协的一揽子方案，但首先是发展中国家争取的结果，如果不是包括中国在内的发展中国家坚持，本公约很可能最终会象TOC公约那样，既不规定根据公约返还的依据，也不规定返还的原则而仅仅规定“由缔约国根据其本国法律和行政程序予以处置”[70].

　　再次，就具体实施而言，这一机制同时规定本公约和缔约国国内法依据的机制极有可能偏向缔约国国内法依据，这是其严重不足。一方面，公约虽确认了根据本公约进行返还的原则，但另一方面，所有追回和返还的实际措施都必须根据被请求国的国内法，即请求国可根据本公约提出请求，但只能由被请求国根据本公约及被请求国的国内法进行处理。因此，所谓国内法依据事实上将主要是腐败资产所在国即被请求国的国内法。这极有可能对腐败资金流入国有利，而对腐败资金流出国不利，对在法律上注重程序法甚于注重实体法的国家有利，因为前者可以根据本国法律和程序进行处置，一切均取决于本国法律及程序，而后者不能期望通过公约直接实现资产的返还。此外，这一机制可能会对没有缺席判决制度的国家不利，因为这些国家可能在特定情况下（如无法采用直接追回机制而又无法将犯罪嫌疑人引渡回国受审）难以向被请求国提供作为返还依据的最后判决。

　　第四，这一机制的各条款均具有某种程度的强制性，其中大多数条款极少使用“考虑”、“可以”等措词。而此类措词在其他机制的条款中均有不同程度的使用。与或多或少或程度不同地允许一定灵活性的其他机制相比，资产追回与返还机制是公约建立的五大机制中最具强制性的机制。这是这一机制在法律上值得称道之处。

　　最后，公约所建立的资产追回与返还机制还不够完善，也仍有很多不尽如人意之处，既不会使所有国家感到满意，也未能满足很多国家的关切和要求，但从国际合作的现实出发，这一机制是具有不同法律体制的各国之间能够找到共同合作基础的较为平衡的机制[71].可以说，作为一项国际公约，这是在腐败资产追回和返还问题上存在不同法律体制的国家之间唯一能够达成协议并唯一能够使各国普遍接受的机制。

　　3.简短结论

　　第一，公约建立的资产追回与返还机制是一个整体，是一个由公约第五章各条款特别是第51条、53条、54条、55条、57条共同确立的机制。各条款存在着内在的逻辑结构上的联系，它给缔约国提供了针对各类腐败案件的不同情况进行选择的多种方式去追回并返还资产，但总体上是一个通过民事没收或刑事没收措施并基于民事诉讼和刑事诉讼而追回并返还资产的机制[72].

　　第二，资产追回与返还机制是公约最具创新意义的机制，是公约所建立的五大机制中最重要的机制，是公约最重大的成果。数年前，特别是在特委会开始起草公约以前，关于腐败资产的追回和返还可能还是无法想象和没有可能的事情。现在，本公约已使这一无法想象和没有可能的问题成为可能。在本公约问世以前，国际社会还没有一个在全球一级能为各国共同接受的就打击跨国腐败行为开展国际合作的法律基础和法律框架。现在，本公约已经奠定了这一法律基础和法律框架。这不能不说是国际社会打击腐败犯罪的一大成果，不能不说是国际社会法治文明的一大进步。这一机制的重大意义将逐渐超越公约本身，而在政治、法律、人类文明和进步等方面产生深远的影响。

　　第三，公约确立的资产追回和返还机制在法律上特别是在国际法上具有开创性的意义，它在打击跨国腐败犯罪方面确立了新的原则和规则，首次在国际一级制定了能够为各国普遍接受的关于腐败资产追回和返还的原则和规则，首次确立了被转移的贪污所得必须返还的原则，首次在国际上确立了打击腐败犯罪方面的国际法原则，填补了国际法在这一领域的空白。从此，国际法在这一领域出现了新的原则和规则。

　　（五）履约监督机制

　　1.主要内容

　　本公约建立的履约监督机制类似于TOC公约但又与TOC公约不同。相似之处在于，二者均通过设立公约缔约国会议负责监督公约的履行，但本公约设立的缔约国会议比TOC公约所设立的缔约方会议承担了更多的职责。

　　首先，公约缔约国会议除应当通过议事规则和关于公约第63条所列活动运作的规则外，还应通过关于观察员的接纳及其参与的规则[73].质言之，缔约国会议应按照公约的规定制定关于接纳观察员以及观察员参与缔约国会议的规则。这是TOC公约的履约监督机制所没有的内容。

　　其次，公约缔约国会议还应当就缔约国向其提供的“本国为实施本公约而采取的方案、计划和做法以及立法和行政措施的信息”进行“审查”，以确定“接收信息和就信息采取行动的最有效方法”[74].

　　第三，公约缔约国会议“应当在其认为必要时建立任何适当的机制或者机构，以协助本公约的有效实施。”[75]这也是TOC公约的履约监督机制所没有的规定。

　　2.评析

　　（1）本公约建立的履约监督机制是介于强制性和灵活性之间的机制[76].一方面，公约按照TOC公约所建立的履约监督机制的模式，将具体的履约监督问题交由公约缔约国会议决定，从而使履约监督机制具有灵活性。但另一方面，与TOC公约不同，本公约为缔约国会议设定了义务，本公约的缔约国会议不能象TOC公约缔约方会议那样对履约问题有充分的自由决定权，它必须根据公约的规定通过关于观察员接纳和参与的规则，必须审查接收缔约国提供的信息并就所接收的信息采取行动的有效方法，必须在适当时建立机制或机构（甚至是条约机构）。

　　（2）建立履约监督机构是近年很多国际条约所采用的履约监督方式，如人权类、武器控制类条约、环境类条约，等等，这些条约所建立的条约机构也越来越具有给“软的国际法”“装上牙齿”的作用。本公约建立的履约监督机制虽然没有设立条约机构的内容，但从履约监督机制各条款的谈判情况以及公约最后案文的规定看，缔约国承担了在适当时建立此类条约机构的义务。

　　三、公约的法律特性

　　从公约谈判情况及公约所建立的五大机制的主要内容看，公约是各方利益和要求的折衷，是强制性与任择性的平衡，是国际法与国内法的平衡，并与其他类似国际公约密切相关。

　　（一）强制性与任择性的平衡

　　公约条款的强制性与任择性的问题贯穿于谈判的全过程[77]，也体现在公约的绝大多数条款。保持强制性与任择性的平衡，是公约能够达成协议的关键，也是公约各机制条款的主要特征。

　　在预防机制中，强制性与任择性的平衡是所有条款中首要的也是最重要的问题，是谈判过程中各方首先要解决的问题，但也是直到最后才获得解决的问题，因为通常情况下各方对条款的实质性内容并无分歧，关键的问题是这些实质性内容应当是强制性的还是任择性的。

　　在刑事定罪与执法机制中，多数条款均保持了强制性与任择性的平衡。

　　在国际合作机制中，强制性与任择性的平衡是使得这一机制中最重要的也是最难以达成协议的司法协助和引渡条款最终达成协议的关键。

　　在明显具有强制性特征的资产追回与返还机制中，至关重要的资产返还与处分条款，作为返还条件最重要的因素-法院生效判决的放弃，是请求国与被请求国之间围绕返还的强制性与任择性问题达成的平衡。

　　在履约监督机制中，缔约国会议的各项权责、是否须设立条约机构等最重要的问题，都是强制性与灵活性之间平衡的结果。

　　（二）国际法与国内法的平衡

　　本公约是第一个关于反腐败的国际公约，是第一个对腐败进行刑事定罪并开展国际合作的法律文书，也是第一个确立腐败资产追回与返还的原则和规则的国际法律文书。这使其成为在特定领域建立国际法律规则和标准的国际法文件。这是其国际法特性。但另一方面，公约确立的国际法规则离不开各缔约国的国内法。公约的大多数条款都必须通过缔约国的国内法予以实施，公约所建立的五大法律机制中，任何一个机制的实施都需要国内法。可以说，如果没有相应的国内法，各个法律机制都要落空，如没收的国际合作，如果没有国内法规定的查封、冻结、扣押、没收等措施，跨国的腐败犯罪资产是不可能被没收的。这是其国内法特性。问题在于，如何保持国际法特性与国内法特性之间的平衡，如何使本公约的机制和条款保持国际法规则和国内法规则的平衡。

　　如何处理本公约与各国国内法的关系是一个基本问题，也是公约谈判过程中始终困扰谈判各方的问题。如果完全不顾国内法规则，仅仅依靠本公约打击腐败，则本公约的各大机制和条款都将成为一纸空文。如果所有机制都必须通过国内法实施，则本公约将完全置于各缔约国的国内法之下，本公约在国际法上的意义将大打折扣，本公约的目标和宗旨也将难以实现。就腐败资产的追回与返还而言，是否应完全取决于国内法，还是可以仅仅根据本公约的规定直接返还，这是一个问题的两个极端，也是谈判过程中主要的两方所坚持的立场，但从实际可能性来说，都未免过于理想化。最终通过的案文只能是各方折衷的结果，即，一方面确认应当根据本公约予以返还的原则，同时在具体执行的机制上确认应当根据有关国家的国内法予以返还。因此，在公约最重要的资产追回与返还机制中，国际法与国内法的平衡问题成为整个机制运作的核心。应当说，国际法与国内法的平衡问题也是公约其他机制的核心问题。

　　（三）与TOC公约及1988年禁毒公约的密切联系

　　本公约所建立的各大机制中，很多条款均来自TOC公约[78]，而后者在很大程度上借鉴了1988年禁毒公约。但TOC公约在很多方面发展了禁毒公约，而本公约又在很多方面发展了TOC公约：不论是在章节结构还是条款内容上，本公约都大大超越了TOC公约[79].

　　在预防机制方面。本公约特别注重预防，并建立了系统、全面、完整的预防机制，而后两项公约在预防方面并无系统的规定，仅在个别条款有所规定[80].

　　关于刑事定罪与执法机制方面。本公约确立的刑事定罪机制，大大扩展了对腐败行为的刑事定罪的范围。

　　在国际合作机制方面。公约建立的国际司法合作机制基本沿用了TOC公约所建立的司法协助和引渡方面的规定，而后者又在很大程度上借鉴了禁毒公约的相关内容。应当说，公约关于国际司法合作机制的规定与禁毒公约和TOC公约的规定基本相同，均规定了引渡、司法协助、被判刑人移管和诉讼移交四种国际司法合作形式以及执法合作措施。就司法合作而言，本公约关于司法协助和引渡方面的规定与前两项公约相比都有了更大的发展，确立了在腐败犯罪方面关于政治犯罪引渡问题和在不符合双重犯罪条件下的司法协助拒绝限制问题的新规则。

　　关于资产追回与返还机制。本公约所建立的资产追回与返还机制在很大程度上是在吸收和借鉴禁毒公约和TOC公约的基础上拟定的，但这一机制又大大超越了后两个公约。第一，本公约确立了根据公约予以返还的原则，并规定了资产返还的公约依据（虽然同时规定了返还的国内法依据），而后两个公约仅规定根据缔约国的国内法律及行政程序处理[81].第二，本公约以强制性、义务性的语言建立了资产追回与返还的具体方式、程序，使各国承担了资产返还的法律义务，而在后两项公约中，并不存在这样的法律义务。第三，本公约在返还和处分资产方面没有规定“分享”问题，而后两项公约则明确规定了“分享”[82].

　　四、公约与中国法律的衔接及立法建议

　　（一）中国现行法律与公约的差异

　　公约建立的各大机制在很大程度上要根据缔约国的国内法来实施。对中国来讲，我国法律在很多方面与公约存在差异：

　　1.预防机制

　　（1）第14条（预防洗钱的措施）给缔约国施加了预防机制各条款中最具强制性的义务，包括要求缔约国对银行和非银行金融机构“建立全面的国内管理和监督制度”，“并应当着重就验证客户身份和视情况验证实际受益人身份、保持记录和报告可疑交易作出规定”，使本国金融机构保留电子资金划拨交易的信息并加强审查。此外，公约还吁请缔约国“将区域、区域间和多边组织的有关反洗钱举措施[83]作为指南”。现在，中国有关预防洗钱的规章制度尚不健全，中国也不是任何区域、区域间和多边反洗钱组织的成员。

　　（2）第12条关于私营部门预防腐败的措施（第3款）给缔约国施加了一定义务。中国现在还没有针对私营部门预防腐败的法律，如禁止私营部门进行帐外交易或帐实不符的交易，等等。

　　2.刑事定罪与执法机制

　　（1）贿赂外国公职人员和国际组织官员问题

　　首先，公约规定的贿赂罪与我刑法规定的贿赂罪在犯罪构成上有所不同，公约规定的犯罪并不要求以谋取不正当利益为条件。如行贿罪，凡直接或间接向公职务人员许诺、提议给予或者实际给予不正当好处，以使其在执行公务时作为或者不作为，即可定罪；又如索贿罪，凡公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件，即可定罪[84].

　　其次，公约要求缔约国将故意实施的向外国公职人员和国际组织官员的行贿规定为犯罪[85]，并要求缔约国“应当考虑”将故意实施的外国公职人员或国际组织官员的索贿行为规定为犯罪。公约规定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，在我国刑法中尚无规定，且我国刑法关于行贿与索贿罪的规定不适用于外国公职人员或国际组织官员。

　　（2）证人和举报人保护问题

　　关于证人。公约要求缔约国采取适当措施，制定对证人提供有效人身保护的程序，并规定确保证人安全的方式作证的取证规则，包括允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言[86].

　　关于举报人。公约要求缔约国在本国法律制度中纳入适当措施，为善意举报人提供保护，使其不致受到任何不公正的待遇[87].但与保护证人的规定相比，这不是强制性的义务。

　　我国尚无证人保护法，现行刑法和刑事诉讼法对证人的保护尚不足以达到公约的要求。此外，我国没有对举报人提供保护的法律法规，举报人在相关的诉讼中亦无明确的法律地位。

　　（3）洗钱上游犯罪问题

　　我国刑法仅将洗钱的上游犯罪限于毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪和走私犯罪四种。但公约规定的上游犯罪范围不仅限于上述四方面犯罪，而要求缔约国将明知是犯罪所得而加以隐瞒或者掩饰等洗钱行为规定为刑事犯罪，并应将洗钱犯罪适用于最广泛的上游犯罪[88].

　　（5）影响力交易犯罪问题

　　公约要求缔约国“应当考虑”采取立法措施将故意实施的利用影响力进行交易的行为规定为犯罪[89].我国刑法尚无影响力交易的犯罪。

　　（6）私营部门内的贿赂和侵吞财产犯罪

　　公约要求缔约国“应当考虑”将私营部门内的贿赂和侵吞财产行为确定为犯罪。中国刑法尚未对私营部门内的贿赂犯罪特别是索贿犯罪和侵吞财产犯罪作出规定。

　　（7）民事救济及损害赔偿问题

　　公约要求缔约国应当根据本国法律确保因腐败行为受到损害的实体或个人有权获得赔偿，并允许缔约国可以在法律程序中“将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素”。而我国还没有因受贪污、受贿等腐败犯罪受到损害而提起损害赔偿诉讼的法律规定，现行法律也未规定允许将腐败作为撤销合同或采取其他救济行动的因素。

　　3.国际司法合作与执法合作机制

　　（1）法律依据问题

　　我国在民事法律方面已有相对较为完整和全面的对外开展司法协助的法律依据，但在刑事法律方面，我国仅在《刑事诉讼法》中有一条关于司法协助的规定[90].除此之外，向外国请求司法协助或处理外国司法协助请求，应依据何种程序规则等方面，还缺乏具体和明确的法律依据。

　　（2）外国法院判决的承认与执行问题

　　公约关于司法协助的规定必然涉及外国法院判决或裁决的承认与执行问题（如根据第46条第3款第11项提出司法协助请求或提供司法协助）。我国仅《民事诉讼法》第四编第二十九章、对外缔结的双边司法协助条约[91]以及中国是缔约国的多边公约[92]有所规定，但也仅仅涉及民商事司法协助。在刑事司法协助方面，我国现在还没有关于承认与执行外国法院的刑事判决的法律，对外缔结的双边或多边条约亦未涉及法院判决的承认与执行问题[93].因此，在法律上，我国还没有法律上的依据可以使外国法院的刑事判决在我国得到承认与执行。这显然与公约相关条款的规定不符。

　　（3）特殊侦查手段问题

　　公约要求缔约国采取必要措施，允许“使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。我国尚无法律允许司法机关及其他主管机关采用公约规定的特殊侦查手段，也无法律规定使法院可以采信由特殊侦查手段产生的证据。

　　4.资产追回与返还机制

　　（1）外国法院判决和裁决的承认与执行问题

　　资产追回与返还机制中很多条款具有缔约国间相互承认与执行对方法院判决或裁决的法律效果[94]，如执行另一国没收令的规定（如第54条、55条）。对外国向我国提出的请求（如根据第55条提出请求），我国缺乏国内法依据进行处理。

　　（2）没收问题

　　公约规定的资产追回返还机制在很大程度上需要通过民事或刑事没收措施才能得以实现。我国对外缔结的刑事司法协助条约很多都有关于根据请求没收犯罪所得的规定[95].我国《刑法》仅对我国法院判决没收财产的程序加以规定，关于如何通过没收措施没收在我国大量发生的外逃犯罪嫌疑人洗钱、转移或携出的腐败资金，如何处理外国请求协助没收位于我国境内的犯罪所得等问题，特别是由何机关处理、根据何种法律程序处理等，尚无法律规定。

　　（3）缺席判决问题

　　公约第57条规定的资产返还最主要的条件是请求国向被请求国提供最后判决。而对我国而言，由于我国的刑事诉讼制度不允许缺席判决，最现实的困难、也是实践中最普遍的问题是，如我国请求其他国家没收属于我国的被贪污的腐败资产并要求返还时，在携款外逃的犯罪嫌疑人被引渡回国接受审判之前，我国难以向被请求国提供作为返还条件的生效判决。应当说，没有缺席判决制度，可能构成我国根据公约要求返还被转移到其他国家的腐败资产的最大障碍。

　　（二）公约与我国国内法衔接的建议

　　为开展打击腐败方面的国际合作，特别是针对我国一些贪污腐败犯罪嫌疑人携款外逃比较严重而我国尚无有效的法律合作框架与渠道与有关国家进行有效合作的现实，我国应重视并积极肯定公约的重要意义，充分利用公约所建立的法律机制和法律框架。根据前述我国现行法律与公约规定差异方面的分析，笔者建议，我国可考虑在适当时修改或制定如下几方面法律法规：

　　1.在实体法方面

　　（1）考虑修改《刑法》，增加公约要求各国进行刑事定罪的罪行，如：洗钱及与洗钱相关的上游犯罪；贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪；影响力交易罪；私营部门内的贿赂特别是索贿罪。

　　（2）考虑制定《证人保护法》和《举报人保护法》。

　　（3）考虑研究制定《腐败受害人损害赔偿法》。但应考虑到我作为日益重要的吸收国际投资国的情况，注意防止今后可能在我国发生的滥诉。

　　（4）考虑结合《民法典》的制定，规定可将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似法律文书的相关因素等民事救济措施。

　　2.在程序法方面

　　（1）考虑修改《刑事诉讼法》，建立缺席判决制度。如可针对特别情形，规定可以进行缺席判决，以便充分利用公约规定的资产返还机制。

　　（2）考虑通过刑法或专门法律规定刑事及民事没收程序。

　　（3）考虑在《刑事诉讼法》中增加关于允许法庭采信由特殊侦查手段产生的证据的内容。

　　3.在国际合作方面

　　（1）适当时对我国已经缔结的一些与本公约不符或有可能妨碍我国根据本公约与其他国家开展合作的双边司法协助条约进行修改。

　　（2）制定《司法协助法》

　　公约旨在通过使各国在国内立法中对腐败行为进行刑事定罪，并通过国际司法合作机制在各国间建立打击腐败犯罪的合作网。应当说，公约规定的预防机制、刑事定罪机制仅限于各国国内法律措施，但在国际一级必须通过国际司法合作以及资产返还机制惩治腐败犯罪，而资产返还机制在很大程度上也需要通过国际司法合作机制才能得以实施。因此，国际司法合作机制是最重要的执行机制。而国际司法合作中最重要的则是司法协助，因为，所有在各国国内启动的刑事追诉，以及在国际一级国家间相互请求没收或执行没收请求以及最终返还资产等措施，均需通过国家间的司法协助予以实施。特别是公约确立的资产追回机制中很多措施须要缔约国相互承认与执行对方法院的判决。从国内配套法律实施角度看，我国需要尽早制定《司法协助法》，建立我国与其他国家相互开展司法协助的法律制度。

　　（三）结论

　　以上立法建议只是从我国开展反腐国际合作和加强中国法制建设的需要出发，并基于理论上可能需要我国进行国内立法的问题进行初步探讨，其中大多数情形并不意味着我国须立即进行相关立法，而只是从完善我国的国内法制建设考虑。从实际执行情况看，我国可根据公约规定并分别不同情况作不同处理：对一经成为缔约国即承担义务而我国国内法尚无规定者[96]，应在批准公约前完成国内立法；其他情形均为缔约国批约后并不立即承担义务或可由缔约国酌情考虑适当时进行国内立法者[97]，可先行研究并在时机成熟时再行立法。

　　除上述问题外，我国如批准该公约，还须根据公约第46条第13款在交存公约批准书时指定中央机关（负责接收司法协助请求或自行执行请求或将请转交主管机关执行）并通知联合国秘书长[98]；根据公约第46条第14款就中国接受的司法协助请求所使用的语文通知联合国秘书长；根据公约第66条就国际法院管辖权问题作出声明。

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　　* 外交部条法司副处长、一秘。

　　[1] 联大同时通过决议，决定于2003年12月9日至11日在墨西哥举行高级别政治签署会议，将该公约开放供各国及国际组织签署，并决定将每年12月9日定为“国际反腐败日”。

　　[2] 笔者有幸参加了公约谈判和非正式磋商，本文将尽可能反映谈判和磋商的情况，以利于读者可以更清楚地了解公约条款的来笼去脉、其背后的法律含义以及谈判各方的立法意图。

　　[3] 五大机制中，预防机制更侧重缔约国国内的反腐政策和措施，就公约的实际实施情况而言，其实际适用性要比刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制及资产追回与返还机制小；而履约监督机制实际上是缔约国就履约情况进行定期评估的机制，它对公约所确立的法律规则有重要影响（可能影响有关规则的适用甚至变更规则本身），但它本身不是具体的、可适用的法律规则；刑事定罪与执法机制虽然重要，但主要是加诸缔约国采取国内立法措施的义务，就公约作为一项国际法律文书所追求的最主要的目标-国际合作-而言，其重要性要逊于国际司法合作机制及资产追回与返还机制。有鉴于此，并限于篇幅，本文将特别侧重就五大机制中直接涉及国际合作的两大机制-国际司法合作机制、资产追回与返还机制-进行评析。

　　[4] 在拉美，秘鲁前总统腾森被指控在职时利用权利非法将大量秘鲁国家财产据为己有并转移海外，秘鲁为追回有关资产已在国家一级成立专门工作组。在亚洲，菲律宾前总统马科斯也面临同样的指控，菲律宾成立了国家机构专门负责追缴马科斯的腐败所得资产。在非洲，尼日利亚与联合国药物管制和预防犯罪办事处开展了增强司法廉政的合作项目，为收回以往各军政权期间被贪污并转移他国的资产创造条件。在以法治和透明度著称的美国，不断有跨国公司被披露出作假账和贿赂外国政府。在我国，腐败犯罪所得被非法转移海外、贪官携款外逃事件时有发生，如何通过开展国际合作惩治跨国腐败犯罪，成为我开展反腐败斗争的重要方面。

　　[5] 即：公约内容应当是全面的，包括预防、定罪、制裁和救济、没收和扣押、管辖权、法人责任、保护证人和被害人、加强国际合作、预防和打击腐败行为所得非法来源资金的转移包括洗钱活动以及返还这些资金、技术援助、收集、交换和分析资料、实施情况监测机制，应当涵盖预防和打击腐败所可能涉及的各方面措施，在法律手段上，既采用立法措施、司法措施、执法措施，又采用民事措施、刑事措施、行政措施。事实上，公约各条款在起草和谈判过程中向几乎都尽可能地采用上述“多学科方法”。

　　[6] 这从一个侧面说明国际社会对打击腐败犯罪的重视和在国际一级制定反腐败法律文书的迫切需要。

　　[7] 事实上，在特委会成立前，根据联大第55/61号决议首先举行了不限成员名额专家组会议，由专家组拟定反腐败国际法律文书谈判工作范围草案，并审查腐败资产的非法转移和将这些资产返还来源国的问题。此外，特委会在正式会议前还在阿根庭举行了非正式筹备会议。公约最初的各备选案文是在此次非正式筹备会议上综合美国、秘鲁、菲律宾、土耳其、法国、奥地利、荷兰、哥伦比亚等各国提案而形成，其中，除参照TOC公约相关条款外，美秘提案侧重资产追回和返还，法奥荷提案侧重预防并参照欧洲公约拟定，菲律宾、土耳其提案侧重国际合作，哥伦比亚提案参照美洲公约拟定。

　　[8] 详见本文第二部分。

　　[9] “公共事务和公共财产的妥善管理”原作“良政”，出现于公约序言、宗旨和第5条。各方经磋商达成协议改为现在的措词。另参脚注26.

　　[10] 参TOC公约第1条（宗旨）：“本公约的宗旨是促进国际合作，以便更有效地预防和打击跨国有组织犯罪。”

　　[11] 公约第3条（适用范围）第一款写明：公约应当“根据其规定适用于-”。

　　注释文件（特委会在通过公约时同时通过的“《联合国反腐败公约》谈判工作的正式记录注释”，以下简称“注释文件”）对其中“根据其规定”（英文作in accordance with its terms）说明如下：“‘依照其条文规定’一语并非意在限制司法协助的适用”。显示各方对国际合作的重视。

　　[12] 由于各国法律体制和法律概念的差异，本公约无法就“腐败”作出定义，各方同意采用注释文件的方式处理这一问题：不是从一般意义上对“腐败”的理解方面，而仅仅从构成腐败的犯罪方面作出注释，即在公约第3 条第1款（首次出现“本公约确立的犯罪”的条款）中作出说明：“依照本公约所确立的犯罪不应理解为要求在国内立法中已有某一项犯罪时还必须通过新的国内立法将相应犯罪包括在国内法中”，同时对第三章（刑事定罪与执法）条款作出说明：“承认各国可将或已将除本章所列为腐败行为的犯罪以外的其他行为规定为刑事犯罪”。这是先后由英国和巴基斯坦领导的两个工作组经多次非正式磋商达成协商一致的处理办法。

　　[13] 由于公约所确立的犯罪亦适用于私营部门（参刑事定罪部分），在某些情况下受害者不一定限于国家。

　　[14] 第68条。TOC公约要求至少40个国家批准才能生效。本公约在谈判时对生效条件曾有两种意见，一是坚持至少20个国家批准，一是坚持至少40个国家批准。最终达成妥协，以30份批准书为生效条件。由此可见国际社会对本公约的热切期待。

　　[15] 公约第5条。

　　[16] 公约第6条。

　　[17] 公约第7、8条。

　　[18] 公约第9条。

　　[19] 公约第10条。

　　[20] 第12条。

　　[21] 第11条。

　　[22] 第13条。最初的案文是“民间社会的参与”。中国、印尼等国提出，“民间社会”非法律概念，各国尚无统一的认识，主张用“社会参与”代替“民间社会的参与”。中国代表团就此提出了提案。经多轮非正式磋商，中国主张大多被采纳，并写入最后案文。

　　[23] 公约第14条。另参TOC公约第7条。但本公约规定的预防洗钱的措施增加了一款内容，即第14条第3款：“三。缔约国应当考虑实施适当而可行的措施，要求包括汇款业务机构在内的金融机构：㈠在电子资金划拨单和相关电文中列入关于发端人的准确而有用的信息；㈡在整个支付过程中保留这种信息；㈢对发端人信息不完整的资金转移加强审查。”

　　[24] 第7条第3款 “各缔约国还应当考虑采取与本公约的目的相一致并与本国法律的基本原则相符的适当立法和行政措施，以提高公职竞选候选人经费筹措及适当情况下的政党经费筹措的透明度”。最初是一个标题为“政党经费筹措”的独立条款，系法国、奥地利、荷兰提案：“1、各缔约国均应采取、维持和加强涉及政党经费筹措的措施和规章。这些措施和规章应有助于：（1）防止利益冲突；（2）保持民主政治结构和程序的廉正；（3）禁止使用非法和腐败行为所得资金为政党提供经费；和（4）要求申报超过规定限额的捐赠，以此交透明度概念纳入政党经费筹措。2、各缔约国均应采取措施尽可能避免由于既担任选任职务同时又在私营部门中任职而产生的利益冲突”。中国、美国、日本等国认为，各国国情不同，体制不一，强调这一问题的敏感性及各国政党制度的差异，主张不在公约中专门规定政党经费问题。此后澳大利亚提出折衷提案，减少了案文的强制性，但仍以政党经费问题为主要内容；美国提出替代案文，不提及政党经费，仅规定公职竞选问题，并且不再单独设立一条，而将案文内容作为一款规定于“公共部门”一条。经多次磋商，各方同意不再将该条作为单独一条在公约中规定，而将其放在第七条“公共部门”中作为一款加以规定，同时减少案文的强制性，并在美国案文基础上增加严格限定的关于政党经费的内容，形成现在的案文。

　　[25] 本条系来自TOC公约第7条。正是由于这一渊源，各方在本条起草和谈判过程中均尽可能使其保持与TOC公约第7条相一致（仅第3款是不同于TOC公约的新增内容）。这是本条没有如预防机制其他条款那样规定“根据本国法律基本原则”内容的原因。

　　[26] “良政”是西方国家在谈判过程中始终坚持的基本理念。最初在公约序言、第5条、第5条之二等条款中均有规定。中国及一些亚洲国家认为，“良政”并非确定的法律概念，也没有能为各国普遍接受和认同的内涵；本公约的规定并非特别针对政府，公约不仅适用于政府，而且也适用于私营部门。经多次非正式磋商，各方同意在公约正文中以“公共事务和公共财产的妥善管理”代替“良政”。在特委会通过公约正文后讨论序言时，加拿大、德国等国提出，仅反映缔约各方政治意愿的序言仍使用“良政”。中国及亚洲国家反对，认为序言也应与公约正文保持一致。最终主席裁决，序言与正文均使用“公共事务和公共财产的妥善管理”。

　　[27] 预防机制的条款之所以具有上述特点，在一定程度上也是由于中国代表团提交的关于第四条之二的提案。中国与其他一些发展中国家主张，预防机制应充分考虑各国国情，应具有灵活性而较少强制性。在特委会第一次会议上中国单独提出提案，作为实施预防措施各条款的总原则，在预防机制一章的第一条（第四条之二）规定：“各缔约国可考虑根据本国法律基本原则，努力以立法、行政或其他措施实施本公约所确立的预防措施”；二读时经修正后与其他八个发展中国家共同提出提案规定：“各缔约国均应根据本国法律基本原则，努力以立法、行政或其他措施实施本公约所确立的预防措施”。欧盟、拉美等国强烈反对。美国与中国立场相近，并提出与内容类似的提案（“各缔约国均应设立预防腐败的多学科制度。各缔约国均应努力在与本国国内法律制度的基本原则相宜和相符的情况下，在该制度中列入本公约所确立的预防措施。”），但在特委会第五次会上撤回了其提案，并与中国及立场相近国家协商：在预防措施一章各条款中均按照中方提案内容增加“根据本国法律基本原则”这一限定条件，同时删除第4条之二。作为谈判策略，中国代表团将这一问题留到谈判最后阶段解决，并结合资产返还机制和履约监督机制两章条款的谈判，在上述两章条款满足中国及其他共同提案国的关切后，最终撤销回了第4条之二的提案。

　　[28] 参公约第二章“预防措施”部分除第14条之外的各条款。

　　[29] 包括：贿赂本国公职务人员；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产；影响力交易；滥用职权；资产非法增加；私营部门内的贿赂；私营部门内的侵吞财产；对犯罪所得的洗钱行为；窝赃；妨害司法。

　　[30] 第34条，即将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。

　　[31] 公约第42条。与TOC公约、劫机三公约及其他打击犯罪和保护人权方面的公约规定的管辖权规则类似。

　　[32] 第16条。虽然这一条款与其他具有强制性的条款（如与其相对应的第15条）不同，在一定情况下（第2款）具有任择性，缔约国仅承诺“应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪”，但从法律上看，毕竟这是一种“应当”而非“可以”承担的义务。

　　另参注释文件第28项：第16条“第1款要求缔约国将主动行贿外国公职人员定为刑事犯罪，而第2款仅要求缔约国”考虑“将外国官员在这种情况下索取或者收受贿赂定为刑事犯罪。这并非因为任何代表团宽恕或者准备容忍索取或者收受此种贿赂的行为，而是两款之间的义务程度有差别，其原因在于第2款所处理的核心行为已由第15条涵盖，第15条要求缔约国将本国官员索取和收受贿赂定为刑事犯罪。”

　　[33] 公约第21条、22条。本条加诸缔约国的义务也是“应当考虑采取”立法措施将有行为规定为犯罪。

　　[34] 第16条也是在谈判最后阶段才达成协议的条款。美国、联合国（内部监督事务厅、法律事务厅和毒品与犯罪问题办事处）、俄罗斯等提交了提案。美国、日本等国反对公约涵盖国际公共组织官员的犯罪，美国更是坚持将行贿限制在以“获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”为目的的行为，并限于“进行国际商务活动”，主张尽量缩小适用范围。而中国、俄罗斯等多数国家则希望尽可能扩大公约在这方面的适用。最终形成本条两款中一款具有强制性、一款具有任择性的现有案文。

　　[35] 注释文件第23项对本条所涉及的豁免问题说明如下：“本条并非意在影响外国公职人员或国际公共组织官员可能享有的任何豁免权。缔约国注意到在这种情况下豁免权的相关性，鼓励国际公共组织在适当情况下免除此类豁免。”即，本条在适用时，首先不应影响豁免权，同时鼓励国际组织在此种情况下放弃豁免。

　　[36] 公约第28条：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”另参TOC公约第5条第2款及第6条第2款第6项：本条所指的“作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定。”；禁毒公约第3条第3款：“构成本条第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断”。

　　特别应予注意的是，TOC公约的这一规定仅适用于“参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪”和“洗钱行为的刑事定罪”，不适用于该公约规定的“腐败行为的刑事定罪”，而本公约明确将这一规定适用于公约确立的所有腐败犯罪。

　　[37] 第31条第8款：“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源，但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质。”

　　另参TOC公约第12条第7款：“缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源，但此种要求应当符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。”；禁毒公约第5条第7款：“各缔约国可以考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒，但这种行动应符合其国内法的原则和司法及其他程序的性质。”

　　[38] 第34条：“各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。在这方面，缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。”

　　[39] 第35条：“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”

　　[40] 参注释文件第38项：“本条的用意是确立一项原则，这一原则是各缔约国应当确保建立机制，允许遭受损害的个人或实体在适当情形下对腐败行为实施提起法律诉讼（例如，在这些行为与将被提起诉讼时的所在地缔约国有必然关系的案件中）。虽然第35条并不限制各缔约国确定在这类案件中在哪些情形下由本国法院受理的权利，但也无意要求或赞同某一缔约国在这样做时所作出的具体选择。”

　　在二读时，特委会已通过该条并同时通过一项注释：“本条文的目的不是要限制缔约国确定在哪些情形下由本国法院受理的权利，包括确定是否对本条文所指行为确立治外法权的权利。”

　　在最后一次会议上，美国希望避免此条被滥用，特别是被利用在一些国家提起滥诉，重新提出上述新的注释。美国并为此向包括中国等主要国家进行解释。除南非、尼日利亚等国外，其他国家均不反对。在美国主动与中国进行非正式磋商寻求赞同时，中国出于防止类似“法轮功”滥诉的考虑提出，美必须撤销其关于本公约在联邦制国家适用问题的提案（即：“本国法律的基本原则”一词包括联邦制原则。因此，联邦制国家可在签署、批准或加入时宣布，其本国承担并将履行其根据本公约第二章和第三章负有的与其管辖其中央政府与组成地方实体之间关系的基本原则相一致的义务。），在此条件下，中国可以接受美国提出的此项注释。美国最终撤销了其关于公约在联邦制国家适用的提案，全会遂通过上述注释并以之取代此前已通过的注释。

　　[41] 举报人或称“线人”在很多国家还没有由法律明确规定的保护或至少在诉讼程序中没有法律明确规定的法律地位。

　　[42] 第43条第1款：“缔约国应当依照本公约第四十四条至第五十条的规定在刑事案件中相互合作。在适当而且符合本国法律制度的情况下，缔约国应当考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。”

　　[43] 公约第46条第9款：

　　“（一）被请求缔约国在并非双重犯罪情况下对于依照本条提出的协助请求作出回应时，应当考虑到第1条所规定的本公约宗旨。

　　（二）缔约国可以以并非双重犯罪为理由拒绝提供本条所规定的协助。然而，被请求缔约国应当在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制性行动的协助。如果请求所涉事项极为轻微或者寻求合作或协助的事项可以依照本公约其他条款获得，被请求缔约国可以拒绝这类协助。

　　（三）各缔约国均可以考虑采取必要的措施，以使其能够在并非双重犯罪的情况下提供比本条所规定的更为广泛的协助。“

　　[44] 最初由中国、巴基斯坦、印尼、印度、伊朗、俄罗斯组成，在讨论国际合作机制时土耳其、沙特、阿拉伯联合酋长国、巴西、南非等国参加。

　　[45] 秘书处根据各国提案编制的滚动案文：“缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条规定的司法协助。但是，被请求国可以在适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求国的本国法律是否构成犯罪。”

　　[46] 印度、贝宁、巴基斯坦、哥伦比亚等国提案：“在不影响本国法律基本原则的情况下，缔约国不得以并非双重犯罪为由拒绝提供本条规定的司法协助。但是，如果促使提出司法协助请求的犯罪仅仅关系到财政事项，被请求缔约国可以拒绝提供此类协助。”这是第一次在司法协助条款中引入“本国法律”因素。

　　[47] 土耳其案文如下：“在请求缔约国或被请求缔约国已对本公约所涵盖的犯罪进行刑事定罪时，双重犯罪不应构成拒绝引渡、司法协助和执法合作条款所规定的协助的理由。”

　　[48] 磋商过程可谓一波三折，先后进行了十五次非正式磋商，使这一条款成为公约谈判过程中进行磋商次数最多的条款。

　　[49] 其中较重要者有二：

　　列支敦士登案文：“缔约国可以以并非双重犯罪为由拒绝提供本条规定的协助。但是，这种拒绝理由仅可在所寻求的协助涉及强制行动时适用。强制行动应由被请求缔约国界定。”这一案文首次引入了“强制措施”因素。

　　土耳其主持磋商但未达妥协、提交时仍保留方括号的工作组案文：“各缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条所规定的司法协助。但是，[除特殊情况以外]，这种拒绝的理由仅在[其国内法所允许的范围内]所寻求的协助涉及强制行动时适用。强制行动应由被请求缔约国界定。”

　　[50] 南非案文如下：“第9款、缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条所规定的司法协助。但是，在缔约国的本国法律许可范围内，这一拒绝理由只有在所寻求的协助涉及强制性行动时才应予适用。被请求国应对强制行动予以界定。第9款之二、各缔约国均应考虑采取可能必要的措施，以便能够在并非双重犯罪的情况下根据本条提供协助。”

　　[51] 法国案文如下：“1、被请求国在无双重犯罪情况下就根据本条请求的协助作出回应时，应考虑第1条规定的本公约宗旨；2、缔约国可以以非双重犯罪为由拒绝根据本条提供协助；3、但是，在请求不涉及强制行动时，被请求缔约国应当根据其本国法律对请求给积极的回应；4、各缔约国均可以考虑采取必要的措施，以使其能够在并非双重犯罪的情况下提供比本条所规定的更为广泛的协助。”这是首次引入“公约宗旨”因素。

　　[52] 主席案文如下：“1、被请求缔约国在依照本条对于无双重犯罪情况下所提出的协助请求作出回应时，应当考虑到第1条所规定的本公约宗旨；2、缔约国可以以无双重犯罪为由拒绝依照本条给予协助。然而，如所请求的协助不涉及强制性行动，被请求缔约国应当依照其法律制度的基本概念，对该请求给予有利的回应。3、各缔约国可以考虑采取必要的，以使其能够依照本条对于并无双重犯罪的情况下提供更为广泛的协助。” 同时，主席案文通过注释文件对第2款说明如下：“所寻求的协助不应是微不足道的，被请求缔约国应对‘强制性行动’作出定义。然而，被请求缔约国应当考虑提供涉及强制性行动的协助。”

　　[53] 巴西、土耳其、尼日利亚、南非等国认为“根据法律制度的基本概念”已给予被请求国充分的灵活性，因此要求在不涉及强制措施时“应当给予协助”，而不仅是某种“有利的考虑”。但法、意等国认为其已经放弃了“根据本国法律”的要求，以“法律制度的基本概念”作为“本国法律”与“本国法律制度的基本原则”之间的妥协，难以接受上述要求。最后英国建议妥协案文，将“依照其法律制度的基本概念”改为“在符合其法律制度的基本概念时”，同时将“给予有利的回应”改为“给予协助”，获得各方接受。此外，美国认为，全球大量的金融交易和资金流通都发生在美境内，本条规定对协助范围的扩大将给美国造成过重负担，为此美国提出增加一项限制性内容如下：“如请求所涉事项微不足道或者寻求合作或协助的事项可以依照本公约其他条款获得，则被请求缔约国可以拒绝这类协助”，并要求将上述案文列为关于司法协助的第46条中的单独一款，与双重犯罪条款并列。中国反对单独设立一款，否则将增加一项新的拒绝条款，而这种拒绝是可以不考虑“公约宗旨”“强制行动”两方面因素的。最终美国建议的这一案文仍保留在本款而未成为单独一款。

　　[54] 关于本款的注释文件第42项说明：“强制性行动”将由被请求国在考虑到本公约宗旨的情况下予以定义。

　　[55] 因各国法律差异太大，本公约无法就“腐败”进行定义，谈判过程中，专门成立的定义问题工作组经多次非正式磋商曾提出数项案文，但没有一项案文能够使各方取得协商一致。最终，通过注释文件的方式在公约第三章“刑事定罪与执法”部分写明：“承认各国可将或已将除本章所列为腐败行为的犯罪以外的其他行为规定为刑事犯罪”。

　　[56] 可参《美洲刑事司法协助公约》第5条：“即使请求所依据的行为根据被请求国法律不受处罚，也应当提供协助。当协助请求涉及下列措施时：1、财产的冻结和没收；以及2、搜查和扣押，包括搜查房屋，如果请求所依据的行为根据被请求国法律不受处罚，被请求国可以拒绝提供协助。”

　　另参中国《刑事诉讼法》第六章（第50-76条）以及《民事诉讼法》第九章、第十章（第92-106条）。

　　[57] 根据《维也纳条约法》公约和条约法的一般原则，缔约国的任何行动均不应违背条约的宗旨，甚至对条约的保留也不应与条约的目的和宗旨不相符。参《维也纳条约法公约》第19条。

　　[58] 第44条第4款。该款最初案文由墨西哥提出，原文是“本公约规定的犯罪不得视为政治犯罪”。此案文得到包括中国在内的绝大多数发展中国家支持，但美、英、法等发达国家由于其国内法的限制，无法接受这种事实上排除拒绝引渡可能性的条款。经过几轮磋商，提案国墨西哥不再坚持保留该款。在中国、伊朗强烈要求保留的情况下，法国提出折衷案文，核心内容是在原案文基础上增加“本国法律允许的内容”，原因是在很多国家法律甚至宪法中明确规定有政治犯不引渡内容。最终各方参照禁毒公约相关条款（第3条第10款）对法国案文进行修正后达成协议。

　　[59] 参禁毒公约第3条第10款：“为了缔约国之间根据本公约进行合作，特别包括根据第5、6、7、和9条进行合作，在不影响缔约国的宪法限制和基本的国内法的情况下，凡依照本条确定的犯罪均不得视为经济犯罪或政治犯罪或认为是出于政治动机。”

　　另参《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第14条：“为引渡或司法协助的目的，不得视第2条所述任何罪行为政治犯罪、同政治犯罪有关的罪行或出于政治动机的犯罪。因此，对于就此种罪行提出的引渡或司法协助请求，不得只以其涉及政治犯罪、同政治犯罪有关的罪行或出于政治动机的罪行为理由加以拒绝。”

　　[60] 公约第50条第1款：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”

　　公约本条源自TOC公约第20条。但增加了TOC公约所没有的“允许法庭采信由这些手段产生的证据”的内容。

　　[61] 也许从这个方面可以有助于理解：为什么本公约谈判最后达成协议的条款是国际合作机制中的司法协助问题而不是资产追回机制。

　　[62] 笔者认为，公约建立的这一机制实际上可分为追回机制和返还机制两种情况：追回机制即第53条，是请求国直接到被请求国通过民事诉讼或刑事诉讼追回资产，这是请求国自行追回的主动的机制；返还机制即第57条（但须以第54、55条为基础），则是请求国通过司法协助要求被请求国对其没收的资产予以返还，这是请求国请求被请求国没收并予以返还的被动的机制。原因在于，追回与返还是不同的，虽然第54条规定的也是类似于第53条的“追回机制”问题，但这一追回机制的结果不是请求国追回资产，而是通过一定法律程序由被请求国予以没收，至于没收后如何处分，是否能够返还，须根据第57条或返还或处分。

　　[63] 这是考虑到英美法系与大陆法系国家法律体制的不同而作出的分别两类情况的规定，即可由本国主管机关根据请求国法院或主管机关发出的没收令而进行没收（实际上是执行请求国的没收令，多为大陆法系国家），或由本国主管机关进行没收（或对请求国没收令进行登记，或根据请求国没收令而重新发出没收令，多为英美法系国家）。

　　另参注释文件第61项：第54条第2款第1项是指“缔约国可以作出选择，或者是确立承认和执行外国冻结令或者扣押令的程序，或者是确立以外国冻结令或者扣押令为根据而要求下达本国冻结令或者扣押令的程序。本条第2款（a）项中提及的冻结令或者扣押令，不应解释为要求执行或者承认某个不拥有刑事管辖权的机关发出的冻结令或者扣押令。”

　　[64] 同前脚注。

　　[65] 注释文件第69项说明：“如因罪犯死亡、潜逃或者缺席无法起诉以致于无法获得生效判决，或者在其他适当情形下，被请求缔约国应当考虑放弃对生效判决的要求。” 此系根据中国代表团要求写成。由于案文将请求国的生效判决作为返还和处分资产的依据（最后判决英文作Final judgement，如直译应为“最后判决”，西方及大多数非洲、拉美国家坚持必须是最后判决，即judgement not subject to any appeal，并表明这是其法律的基本要求。中国、印尼曾为此与各方进行艰苦磋商，但无法以寡服众。经中国代表团努力，中文本作“生效判决”），而我国没有“缺席判决”制度，在犯罪人逃脱的情况下难以取得定罪判决，对最后判决的要求可能会对我造成困难。中方曾提出将“最终判决”更改为“法院或者其他主管机关作出的有效裁决”，但遭到包括发展中国家在内大多数国家的强烈反对，各方均坚持，印度提交的案文系一揽子方案，任何更改均会导致整个机制的瓦解，并将导致各方重开谈判。经我向作为工作组主席的印度大使说明，各方同意与我商谈用注释文件的方式解决中国的关注。但在我与有关各方磋商期间，主持会议的主席企图利用即将休会之隙强行通过上述未解决中方关注的案文。中国代表团随即向大会主席提出严正交涉，质疑其程序，并要求保留就上述条款重开谈判的权利。会议主席团即为此召开特别会议并向我承诺，由各方与中方磋商并尽量满足中方关切，主持会议的主席还就此在大会上正式向我表示道歉。经连夜磋商，各方就上述注释文件达成协议。

　　[66] 注释文件第68项：本公约第57条“第1款中提及的本国法律和第2款中提及的立法和其他措施，系指可使缔约国执行本条款的国内法律法规”。此系应阿拉伯国家要求而作，这些国家提出，以缔约国国内法作为返还和处分资产的依据，会隐藏某些陷阱，但全会不同意对一揽子方案作任何更改。通过协商，各方同意在注释文件中对此作出上述说明。

　　[67] 发展中国家（多为腐败资金流出国）认为，应当根据本公约进行资产的返还，要求公约确认收回非法外流的腐败犯罪资金是资金流出国不可剥夺的权利，要求建立有效的机制确保资金的追缴和返还。西方发达国家（多为腐败资金流入国）认为，返还资产不能构成一项“不可剥夺”的权利，强调资产返涉及保护善意第三人等一系列复杂的法律问题，甚至主张应为资产返还的合作设定限制条款，包括允许基于主权和安全原因拒绝腐败资金的返还，应根据有关国家的国内法进行资产返还和处分，并应允许进行分享。此外，资产流入国主张，应允许参与调查、追缴腐败资金的有关国家对腐败资金进行分享。资产流出国则强烈反对，主张腐败资金应完整返还，不得进行分享，并认为分享就是掠夺。

　　[68] 围绕这一问题的磋商异常激烈，甚至因双方争执不下而不得不更换工作组主席（初为瑞士，“相同观点集团”和南非、尼日利亚等发展中国家不满其偏袒发达国家的工作方式和片面强调本国法依据并偏向发达国家的案文，并要求更换主席，由印度接替。全会遂改任印度为工作组主席）。

　　[69] 仅中国、印度、印尼、巴基斯坦、南非、尼日利亚等国参加并坚持立场。

　　[70] TOC公约第14条第1款：“缔约国依照本公约第12条或第13条第1款没收的所得或财产应由缔约国根据其本国法律和行政程序予以处置”。另参本文第三部分。

　　[71] 参加磋商的一些国家的谈判代表在磋商结束后曾坦言：作为律师，可能对这一机制不会感到满意，但作为外交官，这是一个虽然不能令人满意但却是一个可以接受的、现实的、平衡的方案，因为不可能再有比这更多好的方案；这是一个既不能再有所增加也不能再有所减少的微妙平衡的机制。

　　[72] 按照起草者-美国代表在非正式磋商时的解释，第54条是缔约国处理资产返还问题的法律基础，实际上主要是提供法律上的可能性，第55条则是缔约国进行没收的法律义务，这两条均须通过第57条最终得以实施。

　　[73] 第63条第3款。

　　[74] 第63条第6款。

　　[75] 第63条第7款。

　　[76] 这是谈判中主张建立强制性履约监督机制的国家与主张建立灵活性履约监督机制的国家之间相互妥协的结果。奥地利、荷兰、挪威等少数国家主张建立强制性的履约监督机制，并参照一些人权条约设立人权条约机构的模式提出多项提案，要求缔约国定期提交履约报告并由公约为此设立的由10名专家组成并有广泛权利的监督机构负责审查，同时赋予该监督机构可为此进行赴缔约国实地查访、向缔约方会议建议终止未达标准国家的缔约国资格等权利。包括中国在内的多数国家反对公约设立强制性的履约监督机制，主张参照TOC公约建立具有灵活性的缔约方会议机制，由缔约国会议决定监督公约实施的具体方式。亚、非、阿拉伯等一些弱小国家还明确反对将履约问题交由少数人组成的小团体决定，主张应由全体缔约国组成的缔约国大会决定如何监督履约。由于履约监督问题直接与公约各实质条款密切相关，此问题直至谈判最后阶段才获得协商一致。经多次非正式磋商，作为妥协，主张强制性的一方放弃了建立监督机构、赋予监督机构广泛权利、缔约国提交定期报告和观察员出席缔约国会议等要求，主张灵活性的一方同意增加文中提及的不同于TOC公约的内容。

　　[77] 总体上，欧洲国家、拉美国家希望公约制定强制性的预防机制和履约监督机制，而不希望将重点放在国际合作机制和资产追回与返还机制，亚洲国家和部分非洲国家则希望建立强制性的国际合作机制和资产追回与返还机制，同时认为预防机制和履约监督机制最好是任择性的。美国立场特殊，但也希望预防机制和履约监督机制是任择性的。

　　[78] 在谈判初期，一些国家曾希望以TOC公约为母公约，使本公约成为该公约的子公约。最终，特委会按照联大的授权使本公约成为一个独立于TOC公约并超越了TOC公约的法律文书。

　　[79] TOC公约不设章节，仅41条；而本公约有八个节章，共71条。

　　[80] TOC公约仅有一个条款规定了预防问题（第31条）。

　　[81] 参禁毒公约第5条第5款第1项“缔约国按照本条第1款或第4款的规定所没收的收益或财产，应由该缔约国按照其国内法和行政程序加以处理。”；TOC公约第14条第1款“缔约国依照本公约第12条或第13条第1款没收的犯罪所得或财产应由该缔约国根据本国法律和行政程序予以处置”。

　　[82] 参禁毒公约第5条第5款第2项第2小项“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪收益或财产或变卖这类收益或财产所获款项”；TOC公约第14条第3款第2项“根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项”。

　　[83] 注释文件第21项：“各区域、区域间和多边组织的有关……举措”应理解为特别是指洗钱问题金融行动特别工作组提出的并分别于2003年和2001年作了修订的“四十项建议”和“八项特别建议”，此外，也是指诸如加勒比金融行动特别工作组、英联邦、欧洲委员会、东南非反洗钱工作组、欧洲联盟、南美洲反洗钱金融行动特别工作组和美洲国家组织等区域、区域间和多边组织的其他现有反洗钱举措。

　　另，在谈判过程中，此项内容已根据中国代表团要求减弱了效力，即原案文中的“应当”改为现案文中的“吁请”。

　　[84] 公约第15条：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；㈡公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”

　　[85] 公约第16条：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”

　　[86] 公约第32条第1、2款：“一。各缔约国均应当根据本国法律制度并在其力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确立的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或者恐吓。二。在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施可以包括：㈠制定为这种人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；㈡规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。”

　　[87] 公约第33条：“各缔约国均应当考虑在本国法律制度中纳入适当措施，以便对出于合理理由善意向主管机关举报涉及根据本公约确立的犯罪的任何事实的任何人员提供保护，使其不致受到任何不公正的待遇。”

　　[88] 公约第23条：“一。各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠1.明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；2.明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利；㈡在符合本国法律制度基本概念的情况下：1.在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用；2对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施；二。为实施或者适用本条第一款：㈠各缔约国均应当寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪；㈡各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪；㈢。就上文第㈡项而言，上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖范围之内和之外实施的犯罪。但是，如果犯罪发生在一缔约国管辖权范围之外，则只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪；㈣。各缔约国均应当向联合国秘书长提供其实施本条的法律以及这类法律随后的任何修改的副本或说明；㈤。在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”

　　[89] 公约第18条：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：㈠直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；㈡公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”

　　[90] 第17条：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”

　　[91] 但也仅限于民商事司法协助条约，如《中国和法国民事和商事司法协助协定》第四章、《中国和意大利民事司法协助条约》第三章、《中国和埃及民事、商事和刑事司法协助协定》第三章，等等。

　　[92] 如《国际油污损害民事责任公约》第十条，《承认与执行外国仲裁裁决的公约》。

　　[93] 但法院在刑事案件中所作的有关损害赔偿的裁决除外。参《中国和法国民事和商事司法协助协定》第19条第2款：“=====同样适用于=====双方法院=====就刑事案件中赔偿损失作出的裁决”；《中国和意大利民事司法协助条约》第20条第2款：“=====同样适用于刑事判决中有关赔偿损失和返还财产的内容、司法调解书和仲裁裁决”；《中国和埃及民事、商事和刑事司法协助协定》第20条第1款：“缔约一方应根据本协定规定的条件在其境内承认与执行缔约另一方作出的下列裁决：（二）法院在刑事案件中所作出的有关损害赔偿的裁决。”

　　[94] 与国际司法合作机制相联系。

　　[95] 如《中国和加拿大刑事司法协助条约》第17条（赃款赃物）第2、3款：“二、被请求一方一旦发现前款所述赃款赃物，则应采取其法律所允许的措施对赃款赃物予以冻结、扣押或没收。三、在法律允许的范围内，被请求方可以根据请求方的请求将上述赃款赃物移交给请求方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三者的权利。”；《中国和美国刑事司法协助协定》第16条（没收程序中的协助）：“一、如果一方中央机关获悉，犯罪所得或犯罪工具处于另一方境内，并可能是可没收的或可予以扣押，前一方应将此情况通知一方中央机关。如果该另一方对此有管辖权，则可将此情况通知其主管机关，以便确定采取行动是否适当。上述主管机关应根据其本国境内的法律作出决定，并通过其中央机关向前一方通报所采取的行动。二、双方在各自法律许可的范围，人，应在没收犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行动。三、收管犯罪所得或犯罪工具的一方应依其本国法律，处置这些犯罪所得或犯罪工具。在其法律允许的范围内及双方商定的条件下，一方可将上述犯罪所得或犯罪工具的全部或部分或出售有关资产的所得移交给另一方。四、在适用本条时，被请求方和任何第三人对这些财物的合法权利应依被请求方法律受到尊重。”。

　　[96] 包括：预防机制涉及的预防洗钱的措施；刑事定罪与执法机制涉及的缔约国承担刑事定罪义务者：贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；影响力交易；洗钱；保护证人；国际司法合作与执法合作机制涉及的特殊侦查手段以及允许法庭采信作为证据；

　　[97] 如预防机制部分，由于预防机制条款的任择性，缔约国并无须即时承担的义务，但缔约国承担了在适当时根据本国法律采取立法措施的义务。此外，国际司法合作与执法合作机制涉及的司法协助立法问题，资产追回与返还机制涉及的缺席判决问题等均属此类（没有缺席判决制度不一定会妨碍我开展国际合作特别是请求返还腐败资产，但在很大程序上会影响资产返还和相关合作）。

　　[98] 实践中，我国所缔结的司法协助条约中多数指定司法部为中央机关，但也有指定最高人民法院、最高人民检察院或同时指定多个机关的情况。

　　另，可参TOC公约。虽然我国已批准该公约并递交了批准书，但迄今尚未指定该公约规定负责司法协助事宜的中央机关。

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