奥地利刑法新变革评介

发布日期：2004-07-22 文章来源：互联网

　　「英文标题」Comment on current reforms in Austrian criminal lawYANG Kai-xiang（College of Humanit ies and Law，Central South University，Changsha 410083，China）

　　「保留字段」本文是作者在奥地利维也纳大学作访问学者时完成的一项研究。文内释文分为2类，法规采用德文本，其它专业术语以英文加注。

　　「作者简介」杨开湘（1968-），男，湖南溆浦人，中南大学讲师。研究方向：刑法学，刑事诉讼法学。中南大学文法学院，长沙，410083

　　「内容提要」基于对奥地利1975年刑法典和最新刑事单行法规进行分析，从刑法的调整范围、刑罚适用和罪犯处遇3方面论述奥地利刑法在最近30年的新变革。从奥国刑法最新变革的诸方面看，其刑法变革的总体特点是：

　　犯罪规定扩大化、刑事处罚谦抑化、刑事处遇人道化。这些特点表明，人们过去对刑法的基本理解正在发生变化，刑法正从简单意义上的惩罚性法律转变为规范人们如何全方位地对待惩罚的法律。

　　「英文摘要」Based on analysis of Austrian Criminal Code in 1975 and the latest criminal acts，thi s article makes a comment on the current reforms in Austrian Criminal Law within 30 years in the light of the regulation of criminal law，the application of penal sanctions and the handling of the accused or convict.The general characters of these reforms are as follows：（1）extension of th e scope of criminal Law；（2）restrictions in the area of penal sanctions and（3）humanized improvem ents for the accused or convicted persons.These characters indicate clearly that basic understan ding of criminal law is changing.The criminal law is being transformed from a law simply providi ng punishments into a law regulating how to deal comprehensively with punishable offences，that i s，into a more differentiated “crime-law”。

　　「关键词」奥地利刑法/刑法调整范围/刑罚适用/罪犯处遇Austrian criminal law/the regulation of cri minal law/the application of penal sanctions/the handling of the accused or convict

　　「正文」

　　中图分类号：D924.392　文献标识码：A　文章编号：1008-4061（2001）02-0183-05

　　1975年，奥地利共和国颁布实施了沿用至今的新刑法典。这部法典使奥国刑法的基本原则和核心内容得以完全的更新，从而与其现代国家制度相匹配。此前，虽然奥国的政治形势历经变动，却一直沿用着1852年9月1日生效的刑法典。因此，奥国刑法学者将1975年视为一个重要的年份[1]. 1975年的奥国刑法典（StGB1975）凡324条，不仅确立了现代刑法的3项基本原则，即“罪刑法定原则”（der Grundsatzder Rechtsstaatlichkeit，§1）、“刑事责任原则”（der Schuldgrundsatz，§4，32）、“人道主义原则”（der Grundsatz der 附图{图}），而且在犯罪构成、刑事责任、刑罚设置、罪刑结合诸部分都进行了全方位的整理和创新[2].同时，与该刑法典相关的青少年犯罪法、刑事诉讼法和监狱管理法也在其后得到修改或重订，以适应新刑法的实施。

　　正如庞德在《法律史解释》中所说“法律必须稳定，但又不能静止不变”[3]一样，奥国刑法在经历了颁行的最初几年的稳定和停滞之后，从20世纪70年代末开始随着奥国社会形势的变动而出现了新的变革，且随之而来的一场刑法革新运动直至今日。这其间出台的60多个单行法规，从不同的方面改变了新刑法典的内容。从而使奥国刑法呈现出一幅高度复杂，堪称混乱的法规拼图[4].鉴于此，本文试图梳理奥国刑法的变革状况和发展态势，并进行简要评介。

　　一、刑法调整范围之扩张

　　奥国刑法变革最引人注目的一种趋势是新颁法规极大地扩展了刑法的调整范围，这使得1975年刑法典所规定的犯罪种类没有涵盖的诸多行为被置于刑法的管辖范围之内。概言之，有如下5个方面。

　　（一）经济犯罪

　　随着一批新法规的问世，关于经济犯罪的刑法规定被极大地强化了。这些法规大多是专门调整经济犯罪的单项法令，包括1982年制订并于1987年修正的反贪污法（Zweites Antikorruptionsgesetz BGBI1982/205，&StR AeG1987），它明确了对贪污、贿赂犯罪的处罚（被传统刑法视为“财产犯罪”的这2类罪被纳入了“经济犯罪”

　　之中）；1987年计算机犯罪被引进奥地利刑法，损毁、干扰、滥用电子程序数据的行为被规定为犯罪行为；19 82年，消极破产（Negligent Insolvency）行为被规定为犯罪，从而扩大了破产犯罪的范围；1993年制订的“内幕交易法”将内幕交易行为定为犯罪；1996年制订的“链式和金字塔式金融犯罪法”（Ketten-undPyramidensp iele）将那种类似于中国传销的建立在滚雪球基础上的金融游戏套钱行为定为犯罪；1998年制订的“滥用资助金法”中也有经济犯罪的刑法罚则等等。

　　（二）环境犯罪

　　1975年奥地利刑法典第180条～183条D项规定了环境犯罪的内容，但新的法规将其内容大大拓展。1987年的一项刑法修正案使刑法典规定的环境犯罪刑事责任更明确，与经济利益挂钩更直接；为顺应和服从欧盟法的总体要求，1996年奥国制订了一部完整的《环境鉴定和环境编目法》（UmweltgutachterundStandortverzeichnis gesetz，1995），着重调整垃圾处理和工厂废料处理过程中的环境犯罪行为，将因过失所导致的污染环境行为定为犯罪，这是一项引人注目的新变革。

　　（三）保护妇女和儿童的刑法对策

　　对妇女、儿童的保护被纳入刑法的调整范围并辅以较大的力度，显示出奥地利刑法变革的现代性特点，因为妇女儿童地位的提升被视为社会现代化程度高低的一项重要指标。

　　1989年，奥国刑法的补充规定中重新界定了“强奸”和“性暴力”的概念（StG-Novelle 1989/242），第一次将“婚内强奸和性暴力”定为犯罪，以强奸论；1994年的一部单行性法规增加了一项新罪名-“制作、散布、藏匿不利儿童的淫秽物品罪”，以保护儿童健康成长；1996年以后，上述法规被更严格地执行，并增添了一项新的罪名-“性旅游”（Sextourismus）犯罪，它指在奥国境外所实施的对儿童的性犯罪和制作、散布、藏匿不利儿童的淫秽物品行为，不论所在国刑法应否处罚，奥地利刑法均认为是犯罪。在1998年最新的刑法改革中规定，奸淫儿童的性犯罪视情形加重处罚（Selective Aggravation）。

　　（四）打击有组织犯罪的特别刑法规定

　　打击有组织犯罪首先是要明确规定其刑事责任，因为没有成文的法规必然使打击不力。1993年以后制订了专门针对犯罪组织的法规，规定组织、成立犯罪组织的行为以及参加此类组织的成员应受刑事处罚。1996年进一步明确了“犯罪组织”（Criminal Organization）的概念，并制订了一套侦查有组织犯罪的特别程序措施，以保证能及时、准确地获取证据。在1993年立法中新增了一项“洗钱罪”（MoneyLaudering）。为辅助该法的实施，1998年又制订了相关的证据认定法，从而保证了对洗钱犯罪的认定和处罚。除此之外，在1980年的刑法修正案、1990年的刑法补充规定和1997年的外国人法（FrG，Fremdengesetz，1997）中，多次规定了跨国有组织犯罪，并重点打击跨国毒品运输和买卖、非法偷渡越境（人贩）、跨国虚假婚姻等犯罪组织。实践证明，奥地利在打击有组织犯罪方面的成绩是有目共睹的。

　　（五）刑法调整范围的减缩

　　在扩展刑法效力范围的同时，奥国刑法也在另一些类罪中简缩了范围。

　　其一，欺诈类犯罪被大大限制。奥国刑法中规定的因故意欺诈而侵犯他人权利的行为，仅有不到1%的被定为犯罪（1987）。

　　其二，有关婚姻、家庭的刑事立法简缩了犯罪的范围。通奸（Adultery）不再是犯罪；使未成年人脱离父母或监护人的行为，只有极少数被认为是犯罪（1996）。

　　其三，在对待同性恋方面，出现了一种明显的非刑事化倾向。1989年废除了同性卖淫罪（Homosexual Pros titution）；1996年废除了对同性恋者公开活动和同性恋结盟行为的刑罚处置。但成年人与未满18岁的未成年人之间的同性恋关系仍大多被定为犯罪。

　　其四，至今仍有许多由高新科技所带来的严重危害社会的行为没有上升到刑罚处罚的层面。例如对生殖类药物和基因工程（克隆），虽经过1992年和1994年2次立法，依然没有设定相应的刑罚而仅仅是行政处罚。

　　总之，在奥地利刑法的新增法规里，类罪和个罪的数目较之1975年刑法典已经有了相当明显的增加，而且调整的行为范围更是产生了极大的突破。

　　二、刑事处罚的谦抑趋势

　　奥国刑法变革的第二个明显的趋向就是刑罚的谦抑，即尽可能地将刑事制裁的范围和刑罚的实际适用加以限制、减至最少。

　　（一）避免监禁刑的实际适用

　　从刑罚理论上说，监禁刑是最能体现刑罚性质且在世界各国适用最广泛的刑种之一，在我国称徒刑。以监禁刑的方式处罚犯罪、改造犯罪人能够收到最大的刑罚效益。但是，监禁刑公认的弊端是，其狱内执行的方法阻碍受刑人回归社会，因而惩罚有余而教育改造不足，在现代刑罚理论方面受批评较多。现代刑罚的一种新趋势是，监禁刑附加缓刑考验，从而实现刑罚的谦抑化[5，6].以此为张本，奥国刑法改革的一个重要目标就是限制监禁刑的实际适用，尽可能地判处有条件的缓予执行。1987年刑法修正案规定，被判处较高刑期的罪案均可附加1～2年的缓予执行考察期。1997年最新特别刑法法规中，进一步规定在特定情形下，监禁刑的缓予执行考察期限不受限制（A conditional suspension of any p rison sentence without fixedlimitation）。

　　在奥地利1975年新刑法典中，基于特别预防和一般预防的需要，最高刑期为6个月的监禁刑一般由罚金替代。1987年修正案规定，6个月以上2年以下的监禁刑，可以适用监外执行。在个别案件中，如果整个判决的缓刑仍嫌过重，则判决之一部分可以由即时罚金而免除，剩余部分可转为附条件缓刑。从1997年开始，在特定情形下，超过2年的监禁刑也可以适用以上规则。在某些个罪中，例如毒品犯罪，3年以下的监禁刑还可以在允许罪犯强制戒毒的条件下推迟执行，如果戒毒成功，则所判监禁刑回溯及判决之日以缓刑论（The sentence is ret roactively commuted into a conditionally suspendedone.）。

　　（二）缩短监禁刑刑期

　　为了与刑罚改革的目标相符合，1975年以来的多项刑法修正案都力图最大可能地缩短监禁刑的刑期。

　　首先，从1987年开始，刑法改革的一个目标就是，将大多数实际监禁刑缩短至6个月以下。被判处2年以下监禁刑的罪犯，实际上狱内执行的期间仅仅是1个月，最多是宣告刑的1/3，即最高8个月。这一规定甚至可适用于3年以下的监禁刑，但累犯（Recidivism）除外。1997年新规定在某些犯罪中突破了这个刑期，3年以上的刑罚亦可简缩，但实际狱内执行时间不得少于6个月。

　　其次，1987年刑法修正案还通过假释制度，即有条件的提前释放以实现上述改革目标。该法规定，任何犯罪在执行了宣告刑2/3刑期之后，通过“不再犯宣誓”（Parole）可以获得假释，并视为服刑完毕。但当特别个案或者有不得假释情形时，法官应拒绝。在终生监禁刑中，至少是服刑15年以后，罪犯有权申请“不再犯宣誓”

　　而获得假释，但法官在此情势下同样可以适用上述限制条款。

　　再次，简缩实际监禁的改革还表现在所谓的“防范性条款”（Preventive Measures）（注：对于被认为是无法改过的犯罪人，为了防止其再犯可能性而设定的特别条款。这是欧陆刑法理论中的一个重要概念，也是其刑法实践中的一项重要制度。其表现是欧陆多国刑法规定的防范性监禁（Preventive Custody）制度。）的适用上。1987年修正案缩小了“具有人身危险性的累犯”这一概念的适用范围。现在，非暴力性财产犯罪不再适用“

　　防范性条款“，仅仅按照普通刑事犯罪对待，这使司法实践中该条款的适用对象大大减少。

　　（三）替代性非刑罚处罚措施的增加

　　用形式多样的非刑罚处罚措施对待刑事犯罪，在世界各国的刑法实践中已成为一种趋势。奥地利刑法也不落其后。早在1971年奥国药品管理法中，对于非法获得或持有小额毒品的人，可以免予公开的刑事诉讼。在这类案件中，如果药品管理机构认为涉案人无需药物治疗或药物检查或者已经进行药物治疗或药物检查时，通过1年的改过考察后即可免予起诉。

　　1975年刑法典之后，这种非刑罚处罚在1980、1985、1997年的多部刑事法规中被广为延伸。今天，小额的毒品犯罪已经大体上适用上述处罚措施。此外，轻微的介绍娼妓罪（Petty Cases of Procurement，俗称拉皮条）亦可适用此法。

　　引人注目的是，与奥国刑法典相配合的青少年犯罪改造制度全部适用替代性处罚。奥国《青少年犯罪法》

　　于1989年1月1日生效。该法规定，所有案件均被排除在公诉之外，或者是以诉前处理的方法取消进入刑事诉讼，与法官绝缘。或者是通过缓刑考察期或其他鼓励方法教育改造青少年犯，使其不被起诉。这与我国台湾的青少年观护制度较为相似。

　　在普通刑法（相对于特别刑法，如青少年犯罪法）中有一个“不可处罚的犯罪”或称“不可罚之罪”（Lac k of Punishableness of the Crime）的条款，规定轻微犯罪可以通过对被害人提供物质上的额外赔偿而豁免刑事责任。这项规定已变成自1987年以来处理某些成年人犯罪的实验性措施，并为非司法处理刑事案件开了好的先河，从而在1999年被写进刑事诉讼法的补充条款之中[7].2000年1月1日起，免予起诉、非司法处理、附条件的不起诉3项制度，已被法官和检察官用来同时适用成年被告人和青少年被告人[8].三、被告人与罪犯处遇之改善

　　由于奥地利社会整体发展带动了民主化程度的提高，以及近20年来欧洲人权标准的不断提升，导致奥地利刑诉法改革也紧紧围绕着改善被告人与罪犯的法律地位和权利状况而进行。在这方面，奥地利近30年来立法频仍、条文众多，本文仅择要介绍。

　　（一）审前拘留之程序限制

　　审前拘留制度是国际人权组织用来判断各国刑事诉讼民主化的一项重要指标，在《国际人权公约》等国际条约中有许多明确规定的基本标准。奥国刑事诉讼法当然没有无视其存在。对于审前拘留的问题，奥地利在19 71年便已制订相关法律。1992年的一项特别法令规定，任何人在审前拘留过程中都有权向最高法院控告任何侵犯其人身自由基本权利的行为。更重要的是1993年的审前拘留法，详细规定了拘留的次数和每次的持续时间，超过时间的所谓“逾期拘留”都是违法的。

　　（二）扩大被告人的辩护权

　　从1993年修正案开始，犯罪嫌疑人就有权被告知，当局正在进行不利于他们的司法调查，并应让他们获知在这一过程中法律上赋予他们的各项基本权利和义务。这项传统上属于英美法的制度，在大陆法系是陌生的，当然也是全新的。该法还规定，在逮捕以后以及侦讯法官（Investigating Judge）审讯开始之时，必须立即明确告知犯罪嫌疑人有拒绝作证和聘请律师的权利。此外，某些犯罪嫌疑人还有权由国家指定辩护律师而无需支付费用以及不具有通用语言能力的犯罪嫌疑人或者被告人有权在法庭上获得翻译的帮助。

　　（三）监犯处遇之改善

　　1993年奥地利监狱管理法修正案使监犯在服刑期间的处遇获得极大改善，这是该方面最重要的一部法令，也是对欧洲议会制订的《欧洲监狱规则》（EuropeanPrison Rules of the Council of Europe）的全面补充。值得注意的是，该法规定监犯在服刑期间参加劳动的，必须提高其工资待遇和劳动收入；监狱管理当局必须保证让监犯更灵活、更频繁地与外界社会保持接触和联络；最重要的是，政府必须支付服刑犯人在服刑期间的失业保险金。这项规定在全世界法律中算得上一项少有的创新。

　　（四）其他规定

　　首先，1992年媒体法修正案规定，依照刑法被控告有罪或者被判定有罪的人，有权在某些方面阻止大众传媒暴露其身份。被告人（非罪犯）有权阻止大众传媒称其为犯罪人（Offenders），而只能称其为犯罪嫌疑人（Al leged Offenders）。任何媒体违反该法，利害关系人有权提出侵权赔偿。

　　其次，有关证人方面，1993年刑法修正案规定，目击证人有被匿名询问权，以防止被告人或第三人打击报复；证人还有权要求在被隔离的房间受询问，通过录音、录像等技术装置予以传输或保全。

　　再次，1996年实施的打击有组织犯罪法规定，对有组织犯罪的侦查，警方可以采用技术装置进行声、像跟踪，也可以利用计算机协助获得犯罪嫌疑人的私人数据，而不视为侵犯隐私，据此获得的证据可以在法庭上使用[9].四、变革评介

　　诚如一位奥国刑法学者所言，当我们看到并意识到奥地利刑法在近30年来的诸多改革态势之时，我们同时会明白，人们先前对刑法的基本理解正在悄悄地发生变化，更明确地说，刑法正在从过去那种简单意义上的惩罚性法律转变为规范人们如何全方位地对待惩罚的法律，即正变成一部更具有分辨性的“犯罪法”[10].从这个意义上说，现代刑法已日益发展出多种替代性惩罚措施对待犯罪行为，而不是仅仅依靠刑罚本身。

　　就现代刑法发展的大势来说，保安处罚、青少年观护制度以及传统刑法中的缓刑、减刑、假释和其他非刑罚处罚措施正在深度介入刑罚领域，所以，奥国刑罚的上述变革乃是应此潮流和趋势而动。综合起来看，奥国刑法变革的总体特点是：犯罪规定扩大化；刑事处罚谦抑化；刑事处遇人道化。

　　犯罪规定扩大化是基于社会关系的日益复杂化而产生的。传统的其他部门法已经无力调整如此众多的违法反社会行为时，刑法这最后一道屏障便将其尽收囊中。另一方面，奥地利新刑法的立法过程较为仓促，仅经过两稿草案后，再在议会上以简单多数通过即可。所以，这部法典对奥国近30年来的社会发展趋势预见不够，于是，新型犯罪只有通过新的立法才能规范。

　　刑事处罚谦抑化从根本上说是基于一种全球化趋势的要求。这一趋势以人权、民主、自由等法律理念作支撑，重视刑罚的教育功能和预防功能，反对传统刑罚主张的报复功能和惩罚功能。它将刑事改造与社会生活连为一体。

　　至于刑事处遇人道化，当然是人权政治的要求和体现。随着时代的发展，刑法的人道主义追求也日益成为历史发展的必然趋势，这是国际社会的共识。作为奥地利这样的将民主、人权、尊严作为其政治追求的国家来说，这仅仅是迎合了国际公约的基本要求而已。

　　鸣谢：

　　本文得到奥地利维也纳大学法学院Gerhard Luf教授、Alexander Somek教授提供的帮助，在此特别感谢。

　　收稿日期：2001-02-21

　　「参考文献」

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