强化行政规制防范P2P网贷刑事风险

近年来，P2P网络借贷（又称点对点网络借贷）发展迅速，动因主要是国内市场上对小额贷款和短期周转的资金需求旺盛。但是，国内网贷平台在业务经营中逐渐演化出多种模式，一些模式运作有突破法律边界的嫌疑，并呈愈演愈烈之势，其中P2P网络借贷隐含的刑事法律风险尤其值得关注。
　　P2P网络借贷的刑事法律风险评析
　　P2P网络借贷平台，是P2P借贷与网络借贷相结合的金融服务网站，是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式。由于法律对P2P网络借贷平台还没有专门予以规范，进而导致该平台的法律风险随之显现。
　　首先，容易导致挪用资金犯罪或职务侵占犯罪发生。根据法律规定，P2P网络借贷平台应该严格遵循四个标准：坚持中介的性质、不得设置资金池、不得为投资主体提供担保、不得非法吸收公众存款。但在实践中，P2P网络借贷平台突破上述四个标准的行为时有发生，尤其是通过吸收投资不入平台账户的方式形成资金池，或者通过自有资金投入形成资金池。资金池的出现为公司员工挪用资金或者侵占公司资金提供了条件，进而产生构成挪用资金罪和职务侵占罪的风险。
　　其次，容易导致非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪发生。P2P网络借贷平台设立资金池具有抵御资金风险、利益最大化之目的，但客观上也会有拆标、期限错配、时间错配等违规行为的发生，这些违规行为往往与非法吸收公众存款罪密切相关。如果网络借贷平台客观上有非法吸收公众存款行为，主观上具有非法占有目的，并且在数额上符合刑法规定的标准，则会符合集资诈骗罪的构成要件。
　　P2P网络借贷平台非法集资的刑法教义学分析
　　由于规范P2P网络借贷平台的法律制度并不完善，行政监管又容易缺位，导致P2P网络借贷活动容易突破法律界限，在此背景下，笔者认为应尽快从教义学上明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与互联网金融之间的关系。
　　第一，非法吸收公众存款罪构成要素分析。根据刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪是指，违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。就P2P网络借贷平台而言，如果能够严格遵守中介平台的地位，为投资主体与借贷主体提供中立性服务，而非实质参与借贷关系，就不会构成非法吸收公众存款罪。不过，当P2P网络借贷平台私设资金池、实行期限错配等违规行为时，P2P网络借贷平台就具备了向社会不特定对象吸收资金、出具凭证及承诺在一定期限内还本付息的特征，而这就有可能符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。实践中，非法吸收公众存款罪有两个特征需认真把握：首先，行为对象是否具有不特定性。非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象。其次，行为人是否有还本付息的承诺。由于P2P网络借贷平台是开放式的，投资人没有人数和范围的限制，所以在网络借贷平台的范畴下，一般不存在特定的投资主体。因此，只要是行为人对借款人许诺到期还本付息的，就存在触犯非法吸收公众存款罪的可能。
　　第二，集资诈骗罪构成要素分析。集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。与非法吸收公众存款罪相比，集资诈骗罪的构成要件中加入了以非法占有为目的的主观要件，其他客观要素与非法吸收公众存款罪相似。非法占有为目的是集资诈骗罪的主观要素，在实践中如何判断行为人具有该主观要素，需从其实施的客观行为进行推理和判断。不过，在实践中还应当区分具体情形进行认定。详言之，根据集资款用途的比例，即至少应当在行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时，才能考虑认定行为人具有非法占有之目的，而不应仅依据存在将集资款用于个人消费或挥霍的事实，就武断其主观上具有非法占有的目的。
　　P2P网络借贷平台的行政规制路径构建
　　为了规范网络借贷平台的经营行为，银监会为P2P网络平台业务划出四条红线，不过，这四条红线显得较为宏观抽象，需从微观层面对网络借贷行为予以行政规制和监管。
　　合理界定P2P网络借贷平台的法律性质。随着P2P网络借贷在我国的发展，其运营模式逐渐多元化，法律性质也发生了根本性变化，有的P2P网络借贷仍恪守传统的网络借贷模式，有的则演变为从事金融理财业务的准金融机构，因此，应根据不同性质的P2P网络借贷行为实行分类监管。具体而言，对从事非法集资的P2P网络借贷平台，有关部门应坚决予以取缔。对从事金融理财业务的P2P网络借贷平台，因其具备了准金融机构的性质，无疑应由金融监管部门加以监管。
　　加快与第三方存管机构合作的步伐。对于投资者资金的管理，笔者认为，可以借鉴证券业客户交易结算资金所采用的第三方存管制度。客户资金第三方存管不仅可以有效防止网络平台或个人非法挪用客户资金，确保资金的安全性，也有利于实现P2P网络借贷平台破产的隔离。随着互联网金融监管各类细则的逐步出台，现有的P2P资金存管模式将发生较大的变化。根据2015年7月18日发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，银行将取代第三方支付成为P2P的资金托管方。由此，P2P网络借贷平台应加强与商业银行合作，在银行设立资金托管账户。这既可以避免第三方支付给不熟悉该业务的投资人带来不便，也可降低因第三方支付平台的迟延支付而产生的违约率。2016年8月，银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称《暂行办法》）也明确要求，实行客户资金由银行业金融机构第三方存管制度及控制信贷集中度风险等，以达到防范平台道德风险、保障客户资金安全的目的。
　　建立并完善监管和行业自律框架。首先，加强针对P2P网络借贷活动的制度建设。根据监管职责，对越界经营的P2P网络借贷平台及时依法予以规范。对于P2P网络借贷平台跨业参与多类金融业务的混业风险监管，必须加强人民银行牵头的跨部委协调机制，适当鼓励并完善相应的混业监管合作框架，在不引起局部性、区域性系统风险的底线基础上，加快促进金融创新，为实体经济服务。其次，推进行业自律，以市场化方式提高市场出清效率。组建行业自律组织，建立自律规范和约束惩戒机制，在经营资格、业务运转、信息披露等方面制定明确的行业自律规则，建立市场认可的机构信誉机制，充分发挥外部独立审计的信息披露作用，促进P2P网络借贷平台接受公众监督。同时，大力促进政府及行业资源在征信体系及信用环境基础设施建设上的投入与共享，形成以行业自律促进P2P网络借贷平台良性发展的市场化道路。再次，加强对网络借贷平台主体的行政监管。制定行业准入标准，对P2P网络借贷平台的信息技术水平、业务流程等方面设定准入要求。对于如何完善P2P网络借贷平台的行政监管，《暂行办法》已经作出明确规定，该办法以负面清单形式划定了网络借贷平台业务边界，明确提出不得吸收公众存款、不得归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保等十二项禁止性行为，对打着网贷旗号从事非法集资等违法违规行为的，要坚决实施市场退出，净化市场环境，保护投资人等合法权益。
　　总之，要实现P2P网络借贷平台监管目标，需要政府、市场、消费者多方参与，需要从立法、监管、政策等方面进行协调，在刑事处罚、行政监管之间进行权衡，才能在市场、行业、机构之间找到一个循序渐进与恰到好处的利益平衡点。