2018年司法考试民诉法知识：调解

一、概念

此处专指诉讼中的调解，即法院调解，指民事诉讼中双方当事人双方在法院的主持下，就案件争议问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。

二、原则

法院的调解包括自愿原则和合法原则。

三、调解的适用范围

1、积极：

A.对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解；

B.对于离婚案件，应当先行调解；

C.对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。

2、消极：

A.适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件不能调解；

B.婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解。

四、调解的适用阶段

一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解；执行程序不适用调解。

五、关于调解协议的几个重要考点

A.调解协议超出诉讼请求的，可以准许；

B.双方可以就不履行调解协议约定民事责任；

D.调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许；

C.调解协议具有下列情形之一的，不予确认：

a、侵害国家、社会公共利益；b、侵害案外人利益；

c、违背当事人真实意思；d、违反法律、行政法规禁止性规定的。

六、调解书的制作与生效

1、原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；

2、法定可以不制作调解书的情形：以下情况可以不制作调解书，将调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效：

A.调解和好的离婚案件；

B.调解维持收养关系的案件；

C.能够及时履行的案件；

D.其他不需要制作的情形。

3、协议可以不制作调解书的情形：双方当事人同意在调解协议上签字或者盖章后生效，由当事人、审判人员、书记员签字或者盖章后生效，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送达当事人，当事人拒不签收该调解书的，不影响调解协议效力，该调解协议可以强制执行；

4、当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求人民法院据此制作判决书的，不予支持。

5、两个特殊问题

A.关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保的效力在符合担保法规定的条件时生效；

B.关于无独立请求权第三人：

a、需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决；

b、既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效。

七、诉讼中的和解

在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种方式结案，其一，可以申请撤诉，即撤回起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。