论监督过失犯罪责任主体的认定

引言 
　　工业革命以来，大规模的火灾爆炸事故、矿难井喷事故、食品药品事故等灾难性重大事故频频发生。该类事故的发生原因中，除了直接行为人违反规章制度外，往往还会发现由于监督人员疏于监督导致了被监督者不妥当行为而引起危害结果发生，因此为了防止司法实践中一般只追究直接行为者的刑事责任，而未追究监管者的刑事责任，日本的刑法学者提出了监督过失的理论，该理论为追究上位监督者的监督过失责任提供了法理基础。
　　我国的安全事故刑事审判中也开始或多或少地采纳了监督过失的理论，例如震惊国人的新疆克拉玛依大火案、央视大火案以及上海静安区大火案、左云县特大透水事故，都不仅追究了现场直接行为者的过失责任，还追究了负有实际监督管理职责的监管者责任。但是一直以来，我国的理论研究和司法实践对监督过失的问题没有足够的重视。当数个过失行为竞合引起危害结果发生时，司法者通常只截取离结果发生距离最近的过失行为作为过失实行行为。在司法实践中，对于很多业务过失和职务过失的犯罪，若法条中未明确规定处罚“主管人员”“监督人员”，司法人员往往会忽视对直接行为者之外的监督管理者追究刑事责任。
　　监督过失是一种典型的过失竞合。过失竞合，是指存在复数过失引起危害结果的发生。[1]在大多数安全事故案件中，组织体中的最高负责人、中层管理人、现场直接行为人以及外部行政监管者或多或少都存在过失，事故隐患往往透过层层漏洞最终发展成为构成要件结果。在监督者的过失行为与危害结果的发生之间，由于存在他人行为的介入，给判断监督者的结果回避义务、因果关系、预见可能性等造成了巨大的困难。在存在多数以及多个层级的监管者时，该选择谁以什么为根据承担过失责任是我国监督过失理论研究和司法实践中的重点与难点。
　　首先，因为绝大多数监督过失犯罪都表现为不作为过失犯罪类型，因此要在负有监管职责的多数人中选择出过失责任的承担主体，需要在确定了实质的作为义务根据基础上，对各方监管者谁具有保证人地位进行判断。日本的理论在解决这一问题时主要通过考察“信息+权限”两项因素，认为只有在认识到法益的无保护状态，同时还有解除该无保护状态的实质权限的人，才具有作为义务，这对于不作为的监督过失责任主体的认定具有重要的启示意义。我国司法实践近年来也开始逐渐重视“权限”要素的考察。我国刑法涉及监督过失的罪名大多将责任主体定位为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，但《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将重大责任事故罪的犯罪主体扩大到“对矿山生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员”，说明责任主体的确定与行为人的头衔没有关系，而取决于其是否具有实质上的监督管理权责。但谁负有实质上的监督管理权责，最终还是考察不作为的监督过失的作为义务来源问题。[2]
　　第二，由于监督过失最大的特征在于监督者的过失是通过直接行为者的过失行为引起危害结果发生的，因此监督者对他人的过失行为有无预见性，成为决定其是否具有主观上责任的关键。监督者对危害结果是否要求具有预见可能性，以及预见可能性的对象和程度如何，一直以来都是刑法学界富有争议的话题。争议的焦点在于采用具体的预见可能性还是危惧感说。具体的预见可能性说是旧过失论和新过失论主张的观点，要求预见到“具体的结果以及因果关系的重要部分(或者基本部分)”。[3]危惧感说则是新新过失论的观点，认为行为人对危害结果的产生只要有一般的不安感、危惧感就够了，将对预见可能性的要求降低到危惧感的存在。[4]学者普遍一致认为危惧感说不能采用，因为威胁到了刑法的责任主义原则。但由于他人行为的介入及由此开启的因果经过，仅仅强调“具体的预见”并不能为监督过失预见可能性的判断提供一个可以操作的标准，因此不如采用信赖原则作为监督过失预见可能性的判断工具，从而实现判断标准的明确性和可操作性，限定监督过失责任主体范围的选定。
　　第三，监督过失中监督者与被监督者以及监督者之间的过失竞合在一起引起危害结果的发生，这给监督过失的因果关系认定造成了很大的困难。监督者的过失行为与危害结果之间因为有他人过失行为的介入，因此属于间接因果关系。同时，监督过失大多数表现为不作为，因此其因果关系具有不作为性。所以对于监督过失因果关系的判断即结果回避可能性的判断，通常采用假定的因果判断方法，即如果实行了合法的代替行为，是否会同样发生危害结果。[5]在多个不作为过失竞合情况下，判断监督过失的因果关系要先对他人的行为样态作为判断背景时做正确的设定。通过因果关系的判断，来实现对监督过失责任主体的选出和限定。
　　因此，本文主要围绕监督过失具有他人行为介入的核心特征，对于监督过失责任主体的限定主要从监督者的保证人地位、信赖原则限定的预见可能性以及因果关系这三个角度进行重点考察，从而最终确定监督过失的刑事责任主体范围。
　　一、监督过失责任概况
　　(一)监督过失的内涵
　　近年来，随着工业化生产的发展，大规模的火灾爆炸事故、矿山安全事故、食品医疗事故、交通事故等灾难性重大安全事故在我国频频发生。这类事故往往是多人的过失行为共同造成的，因此在追究事故责任的过程中，除了追究直接行为者的过失责任，还需要追究与直接行为者的实际操作行为有密切关系的负有监督管理职责的监督者责任。这些监督者如果能够切实地履行自己的监管责任，很大程度上可以避免安全事故的发生。
　　监督过失理论源于日本1973年法院对于“森永奶粉砷中毒案”的判决，该判决引起了学界对于“过失构造论”的激烈争论，刑法学界自此开始了对监督过失责任的全面研究。最开始，日本刑法学界对监督过失的一般定义为“对因过失而直接导致法益侵害结果发生的人(直接行为者)负有监督义务的人，究竟能追究其过失责任至何种程度”；[6]例如日本学者西原春夫认为，监督者的注意义务是指：监督者对被监督者事先要进行命令和指挥；在被监督者行为时要进行妥当监督；被监督者做出行为之后则要进行检查。监督者自己如果违反了注意义务就要承担监督过失的责任，这是一种独立的过失责任，只是以被监督者的中介行为为必要的前提。[7]对于监督过失的概念，在学理上存在两种理解，即狭义的监督过失和广义的监督过失。
　　狭义的监督过失以是否要求被监督者的过失行为为前提分为两种观点。一种认为监督过失必须以直接行为人的过失行为作为前提，即因为监督者没有对被监督者进行有效的指挥和命令，从而导致被监督者的过失行为引起了危害结果的发生。[8]监督者的过失行为是通过被监督者的过失行为间接地引起危害结果的发生，所以监督者和被监督者之间存在过失的竞合。另一种观点则不要求被监督者存在过失，比如佐藤文哉提出“只要监督者违反了监督义务，没有防止被监督者的不当行为引起危害结果，那么无论是否存在第三人的过失行为，监督者都构成监督过失”。[9]这种观点认为监督者负有避免被监督者的不当行为引起危害结果的监督义务，如果其没有履行监督义务，并且这种未履行监督义务的行为和结果的发生存在法律上的因果关系，那么监督者就要承担监督过失的刑事责任。所以监督者也有可能因为被监督者没有过失的行为引起侵害法益的结果而承担过失的责任^在这两种观点中，监督过失以被监督者的过失行为为前提的看法是处于通说地位的狭义的监督过失。
　　广义上的监督过失则包括了狭义上的监督过失和管理过失。管理过失是指负有管理责任的人，因为没有对一定的人或物的组织建立安全的管理体制所构成的刑法上的过失。狭义上的监督过失和管理过失的分类，首先由三井诚教授提出。他认为管理过失是“管理者在物的配备、人的体制等方面的缺陷本身引起结果发生所构成的刑法上的过失”，而监督过失则为“对人进行的指挥和命令不适当而引起的刑法上的过失”。[10]管理过失和监督过失最大的区别在于，监督过失是通过被监督者的过失行为而间接地引起危害结果的发生，但管理过失则不需要透过第三人的过失行为而直接地引起危害结果的发生。管理过失和监督过失引起危害结果发生的流程和机理都是不同的，管理者承担过失责任是因为其没有建立好物的配备等安全体制，而监督过失则是追究监督者未能对直接行为者进行有效的命令和指挥。
　　我国的大多数学者都比较认同广义上的监督过失概念。例如张明楷教授认为“监督过失就是监督者违反监督与管理义务的一种过失心理状态”。[11]日本刑法理论的通说也主张广义的监督过失，认为监督过失包括了管理过失和狭义上的监督过失，将广义上的监督过失统一称为“监督管理过失”。有学者认为管理过失中，在指挥从业人员进行人的组织和物的配备的时候，也有义务对从业人员进行有效的命令和监督，所以管理过失和狭义上的监督过失只有相对的区别，把两者区分开来没有很大的理论意义。[12]但是管理过失的场合中，虽然也通常存在第三人的介入行为直接引起了危害结果的发生，却不一定是被监督者的过失行为，即使是过失行为也不一定是刑法上的过失。所以监督过失和管理过失在与他人介入行为的结合方式上有所不同，引起结果发生的机理也不同，因此二者在因果关系、预见可能性特别是信赖原则的适用等方面都存在差异。所以区分这一对概念还是必要的，主要表现在监督过失是典型的过失竞合，即监督者与被监督者之间的失竞合，所以不宜把管理过失置于监督过失的框架下进行研究。因此本文所讨论的监督过失指的是狭义上的监督过失，不包括管理过失的场合。
　　对于狭义上的监督过失，学理上还有一个争议的焦点，即被监督者的行为是否只能是过失行为，能不能包括故意行为和无过错行为。有观点认为，被监督者为故意行为时，监督者也应该承担监督过失的责任。比如廖正豪教授认为：“监督过失是指因为监督者没有对具有从属关系的被监督者进行有效的指挥和命令，导致被监督者的故意或者过失的行为造成危害结果，而要追究监督者的过失刑事责任。”[13]还有观点认为，只要监督者因为过失没有履行监督义务，那么即使被监督者是无过错的，监督者也应承担监督过失的责任。比如佐藤文哉认为，只要监督者违反了监督义务而未防止被监督者的不当行为，不管第三人和危害结果之间是否存在过失，监督者都成立监督过失。[14]对于这个问题，有学者是从预见义务的角度来排除被监督者的无过错行为和故意行为的，认为如果被监督者的行为性质已经超出了预见义务的范围，则监督者不承担监督过失的责任。这种观点运用了信赖原则，认为监督者没法避免现场从业人员故意地违反生产安全规范引起危害结果发生，因为其有理由相信被监督者在正常的工作环境下能够善意地从事工作。所以监督过失中介入的行为性质应该不包括被监督者的故意行为。同时，被监督者的无过错行为属于意外事件，对此监督者也无法预见，自然也无法采取措施避免该结果的发生，故不构成监督过失。[15]还有观点从因果关系中断的角度排除被监督者的故意行为，认为如果被监督者故意地引起危害结果的发生，那么被监督者对于导致结果发生的因果流程处于支配地位，从而使监督者的过失行为和危害结果之间的因果链条中断，使监督者的过失行为对危害结果的发生失去了支配作用，所以监督者不承担监督过失的刑事责任。[16]也有观点从罪责自负的角度提出，如果被监督者是出于自由意志实施了侵害法益的犯罪行为，那么这种故意行为应该属于被监督者自我答责的范围，而不能归属于被监督者，否则监督过失的范围会过于宽泛。[17]笔者认为上述观点从过失犯构造的不同角度对被监督者的故意行为和无过错行为进行了否定，无论从预见义务范围、因果关系或者罪责自负的原则考察，被监督者的介入行为都不应该包括故意行为和无过错行为。因此，在狭义的监督过失中，被监督者的介入行为只能是过失行为。
　　综合上述，本文所研究的监督过失指的是狭义上的监督过失，不包括管理过失，并且以被监督者的过失行为为前提，被监督者的介入行为只能是过失行为。因此监督过失指的是对因过失而直接引起危害结果发生的直接行为人存在指导、指挥、监督关系的人，因为违反了监督义务，未防止直接行为人的过失行为造成危害结果而构成的刑法上的过失。
　　(二)我国监督过失责任的概况
　　1.我国刑法和司法解释中的监督过失
　　我国的刑法理论根据犯罪主体的特殊性将犯罪过失分为普通过失、业务过失和国家公务过失三种类型。我国刑法规定并未使用业务过失、国家公务过失此类用语，但在刑法理论上可以将重大责任事故、交通肇事等发生于生产、作业等业务活动中的过失作为业务过失考察，而将发生在国家行政管理中的渎职过失犯罪中的过失作为国家公务过失考察。根据我国刑法规定与司法实践，我国的监督过失可以分为业务监督过失和国家公务监督过失。
　　日本学者主张监督过失通常发生在业务过失领域中，认为业务都是本身就带有危险性，或者以防范危险为注意义务的事务，既然从事业务的行为人控制着危险，那么其就有保证危险不发生或者不转化为实害的责任，所以监督者没有履行监督义务从而导致危害结果发生，要承担监督过失的刑事责任。
　　我国刑法规定中的业务过失犯罪主要包括以下两类[18]：①“危害公共安全罪”一章中规定的各种责任事故罪。包括重大飞行事故罪，铁路运营安全事故罪，重大责任事故罪，交通肇事罪，危险驾驶罪，强令违章冒险作业罪等各类责任事故罪。该类犯罪一般都是在危险作业领域中发生，都是由负有特殊保护责任的主体构成，因此具有监督过失原理的适用空间。②签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业人员失职罪，国有事业单位人员失职罪，医疗事故罪，这些业务过失犯罪都是以特殊业务承担者为主体的犯罪，也可能适用监督过失原理。
　　国家公务过失，是指国家机关工作人员在履行监督管理职责过程中，严重不负责任，没有履行或没有正确履行监督义务，致使国家、集体或者人民的利益遭受重大侵害的过失情形。在监督过失的案件中，除了要追究组织体内责任人员的监督责任，还要追究组织体外具有行政监督管理关系的公务人员的监督过失责任。
　　我国刑法规定中涉及国家公务上的监督过失罪名主要集中在第九章“渎职罪”和第十章“军人违反职责罪”中。我国司法实践中关于国家公务上监督过失的案例主要包括玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪、传染病防治失职罪、食品监管渎职罪、环境监管渎职罪等渎职犯罪。
　　我国刑法规定的责任事故犯罪大多要求追究“直接负责的主管人员与其他直接责任人员”的刑事责任，但单从字面理解的话，似乎无法将监督过失的责任主体扩大到组织体内的最高负责人，导致在司法实践中如果分则条文没有规定“主管人员”“直接责任人员”则不敢追究监督者过失责任，或即使追究了也仅限于基层或一线的监管者，对上层监管者很少处罚。但我国的司法解释对“直接负责的主管人员”和其他“直接责任人员”没有做形式化的理解，而是考察监督主体是否具有实质上的监督权限和义务。
　　比如在业务过失领域，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，肯定单位主管人员、机动车所有人、承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，也构成交通肇事罪。而最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2、3、5条也将责任事故犯罪的主体扩大到了对生产作业“负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员”。这些司法解释体现了确定责任主体不仅仅考虑行为人形式上的名衔，而是考察行为人是否具有实质上的监督管理职责。
　　上述我国刑法和司法解释中可能涉及监督过失责任的过失犯罪，只是说明这些罪名具有适用监督过失原则的理论可能性，而在实务中监督主体是否要承担监督过失的刑事责任，则还必须结合个案进行具体分析。
　　2.我国司法实践中的监督过失
　　近年来，随着火灾爆炸事故、矿难事故、食品药品事故、医疗卫生事故等各种安全责任事故的频繁发生，我国刑法实务界对于监督过失犯罪理论也愈加重视，出现了一批运用监督过失理论的司法实践案例，例如新疆克拉玛依大火案、上海静安区火灾案、“齐二药”假药案、左云县特大透水事故案等。以下两个案例都是曾震惊全国的重大安全事故，本文将结合以下两个案例，分析我国司法实践中所存在的对监督过失犯罪责任主体认定的疑难和争议。
　　案例一：上海“11·15”特大火灾案[19]
　　2010年6月，上海静安区建交委原主任高伟忠因为上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人黄佩信的请求，让静安区建设总公司承包静安胶州路教师公寓节能改造工程，而该工程又被整体转包给了没有相应资质的佳艺公司。后面，黄佩信和佳艺公司副经理马义镑又将工程分包。没有资质的支上邦和沈建丰，经过上海迪姆原法定代表人劳伟星的同意，非法借用了迪姆公司的资质承接脚手架搭设项目。其中电焊作业由没有资质的沈建新承包，最后由经过沈建新的委托招用却没有有效作业操作证的吴国略和王永亮等人来从事电焊作业。
　　2010年9月下旬，高伟忠没有取得施工许可证也没有进行项目申报就决定开工。10月中旬，因为要赶工期，教师公寓项目执行经理沈大同提出通过搭设脚手架和喷涂外墙保温材料来交叉施工，马义镑和现场总监理工程师张永新等人对这种严重违规的行为都没有制止。11月15日，支上邦没有申请动火证就要求马东启完成胶州路728号10层脚手架增加斜撑的施工，吴国略和王永亮被安排在没有灭火器和接火盆的情况下违反安全生产规则进行了电焊作业。最后，电焊溅落的金属熔融物引发了9层脚手架防护平台上的材料碎块和碎屑燃烧，从而引起了严重的火灾，致使58人死亡，71人受伤。
　　在本案中，法院不仅判决静安建交委负责人、佳艺公司的负责人、接受佳艺公司再行分包承担脚手架搭建项目的人、违规作业直接引起火灾发生的电焊工构成重大责任事故罪，工程监理公司的监理人员和没有直接参与施工的总承包单位静安建总的管理人员也被以重大责任事故罪定罪处罚。
　　对于监理人员能否构成重大责任事故罪的责任主体，法律界和工程监理界对此有较大的争议。持否定说的人认为监理活动不属于“生产、作业”行为，监理人员没有从事直接的操作行为，也没有对生产、作业进行管理，而只是对生产、作业行为进行监督，所以不属于重大责任事故罪的责任主体范围。而持肯定说的人认为，监理活动也属于生产、作业行为，监理单位的行为是围绕工程建设进行的，监理人员的行为会对生产、作业产生影响。因为若监理人员严格督促施工方落实安全生产规范、禁止施工方在没有达到安全生产条件的情况下继续开工，就有可能避免事故的发生。所以监理人员落实安全生产管理规定的行为也是一种生产、作业行为。[20]也有观点认为，重大责任事故罪要求“违反有关安全管理规定”的行为必须发生在“生产、作业”中，只是要求违规行为发生的时间是“生产、作业”中，并与生产、作业有直接的联系，但不要求其行为属于“生产、作业”本身。监理活动是围绕工程建设进行的，监理人员是否尽责影响着生产安全，所以监理活动也是发生在生产、作业过程中的。基于这种监管与被监管的关系，监理人员如果怠于行使监理职责致使生产安全处于极大的风险中，就应视为“违反有关安全管理规定”的行为，如引起重大事故可以以重大责任事故罪处罚。[21]
　　事实上，判断监理人员能否成为重大责任事故罪的责任主体，重点并不在于监理活动是否属于“生产、作业”这种形式考察，而在于监理人员在未对现场施工人员进行有效的监督、指导，从而导致被监督者即施工人员的过失行为引起危害结果时，是否应承担监督过失的刑事责任而构成重大责任事故罪。对此首先应考察的是监理人员未制止违反安全规范的施工行为继续实施，是否违反了其监督施工人员进行安全施工的监督义务，监理人员的不作为是否违反了其刑法上基于保证人地位所产生的作为义务，以及其监督义务的来源是什么。同时，监理人员事实上有没有可能制止违反操作规则的施工行为实施，有没有可能防止危害结果的发生，重大责任事故罪的保护法益——不特定多数人的生命健康、财产及生产、作业的安全和监理人员监督义务的正确履行是否存在依存关系也是监理人员能否成为重大责任事故罪主体的考察重点。
　　案例二：山西省左云县“518”特大透水事故[22]
　　山西省左云县张家乡新井煤矿系乡办集体煤矿，批准开釆层为4#层，年核定生产能力为9万吨。长期以来，该矿在4#、8#、14#三个层位同时生产，属于典型的穿层越界开釆。同时，2005年实际生产原煤60.55万吨，2006年1至5月已生产23.44万吨，每天每班入井200人左右，属典型的超能力、超定员生产。从2005年以来，乡安监人员对该矿组织检查多达十几次，下三定表8份，下停产通知书9份，该矿却一直查而不停，停而不整，拒不执行政府的监管指令。对此，乡党委书记常瑞、分管煤矿的乡人大副主席陈喜清是明知的，但他们严重不负责任，不履行、不正确履行自己的职责，未按国务院2005年第446号令、山西省人民政府2005年第30号文件及左云县委、县政府2005年第19号文件的相关规定报请对该矿关闭，直接放纵新井煤矿长期违法开釆，导致2006年5月18日该矿发生特大透水事故，死亡56人，造成直接经济损失5312万元。
　　法院认为，被告人常瑞身为乡党委书记、国家机关工作人员，虽然不是煤矿生产的直接监督主体，但对该矿穿层越界有实际停产能力。被告人陈喜清作为乡人大副主席、国家机关工作人员，并为该乡煤矿分片领导，对该矿具有监管职责。他们放纵穿层越界违规生产，成为这起事故的重要原因，造成公共财产和人身生命损失的严重后果，其不履行职责的不作为均构成玩忽职守罪。
　　本案在监督过失犯罪的责任主体认定方面具有很典型的指导作用：一是根据乡党委书记常瑞实际具有对新井煤矿实行停产的职权，认定他虽不是直接监督主体，但负有监管职责；二是根据乡人大副主席陈喜清按分工实际上承担了煤矿安全生产的监管职责，认定他是监督过失犯罪的主体。这说明在不作为的监督过失犯罪中，其刑法上的义务来源只能是监督者与被监督者之间事实上的监督关系，该监督关系造成了法益保护的依存状态，重点考察监督者是否具有实质的监督权限，从而判断其是否具有防止被监督者的过失行为引起危害结果的结果回避义务。
　　本案中，党委书记作为所管辖范围内的“一把手”，应对管辖范围内的安全工作负总责，这是由我国独特的党政权力结构和行政文化决定的，因此乡党委书记对乡办煤矿的安全生产工作有不可推卸的责任，即使法律法规没有规定党委领导对安全工作有监督职责，但不可否认党委书记实际上负有监督职责。第二，在基层，根据工作的分工，人大机关领导往往也承担了本职之外的工作，理应履行附加的工作职责。本案中的乡人大副主席分管了煤矿安全生产的监督工作，就应履行安全生产的监管职责。而其对违法生产放任不管，自然应承担监督过失的刑事责任。
　　二、不作为监督过失的义务来源
　　(一)监督过失的实行行为样态
　　监督过失实行行为的表现形式有多种样态，但概括起来即为作为与不作为。当行为人以积极的活动实施法律禁止的行为时即为作为，例如强令他人违章冒险作业；而行为人对自己负有的监督义务不履行或不恰当履行，导致被监督者的过失行为引起危害结果时即为不作为。
　　对于监督过失实行行为的样态，学界有较大的争论，主要包括不作为说，作为说，并存说以及区分不要说。
　　不作为说认为监督过失是作为还是不作为，并非以行为人身体的动或静来区分，而是以行为人是否履行了结果避免义务来划分。监督过失会构成过失犯罪，是因为监督者没有履行监督义务。监督义务就是监督者监督直接行为人不实施过失行为，从而防止危害结果发生的结果避免义务，而这是一种作为义务。监督过失犯罪就是监督者没有履行或者不适当地履行监督义务即作为义务，而未防止危害结果发生的过失犯罪。如前田雅英教授就认为监督过失一般情况下都表现为不作为。[23]而德国刑法学也将监督过失的问题置于不真正不作为犯的框架下进行讨论，因此德国学者普遍认为监督过失的实行行为只能表现为不作为。
　　作为说主要是在广义的监督过失概念下讨论了管理过失的情况。其中一种学说认为违反安全体制确立义务的行为实质上就是将因其他的原因而引起的危险扩大了，因此监督过失是作为。如山中敬一认为监督者没有建立安全体制就是事先制造出了危险的状态，后因别的原因引起具体危险，导致了结果的发生。所以监督者事先制造出将来危险可能会扩大的状态就是实施了“危险扩大源的设定行为”，属于作为。这种观点是从客观归责论的立场出发区分作为与不作为的。另一种观点以旅馆中的火灾事故为例，认为为了营业而允许客人进入的行为是监督过失的实行行为。[24]
　　作为与不作为说认为监督过失的行为既有作为，也有不作为。例如日高义博认为根据具体案件的不同，监督过失既可以由作为构成，也可以由不作为构成，还可以是作为和不作为混合构成。[25]例如，监督者的不当指挥、命令属于作为，而监督者应当指挥、命令而没有作出指挥、命令的则属于不作为。
　　区分不要说是极少数学者的观点，如雅各布斯教授指出“无害状态下基于作为对侵害禁止的违反和危险状态下基于不作为对再组织化命令的侵害”，“其形态的不同只是表面现象，在法上并不重要”，因此没有必要区分一般犯罪中的作为和不作为。井上佑司教授则认为监督过失中的实行行为样态问题实际上就是传统过失论本身的问题，而过失犯只要具有引起结果的有意态度的行为就够了，不需要划分作为和不作为。
　　在德国的刑法理论中，并没有将监督过失单独作为一种过失犯罪的类型进行研究，而是将其作为过失不作为犯的一部分，它包括了业务活动行为、职务活动行为以及日常生活行为。德国学者认为“过失的不作为犯罪与故意的不作为犯罪首先都要求行为人负有保证人义务，且违反了保证人义务。保证人义务的形成原因是相同的。而对于需要保护哪些利益、制止哪些危险，由保证人义务和注意义务来决定，这两种义务是相互确定和相互约束的”。[26]因此德国刑法理论将监督过失行为归为不作为，并将这类过失犯罪称为“过失不作为犯”。德国的过失不作为犯强调了行为人的保证人地位，具有这种地位的人有作为义务，根据义务来源不同，有保护特定法益不受侵害的义务(保护者担保人或者保护担保人)与监督控制特定危险源以防止危害他人的义务(监督担保人或保障担保人)。[27]
　　在各国刑法学界的通说中，犯罪行为样态可以分为作为和不作为。而监督过失的实行行为样态应该结合刑法理论与本国刑法规定来确定。从我国的刑法理论和刑法规定看，监督过失的行为样态包括了作为与不作为两种形式，但大部分情况主要表现为不作为。
　　监督过失的作为，主要是指监督者没有正确地行使监督权的行为，例如其虽然作出了监督行为，但这种行为本身却是法律所禁止的。其中典型的例子是我国刑法中第134条第2款规定的“强令他人违章冒险作业”的行为以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶”的行为。这种行为属于法律直接禁止的监督行为，所以没有正确地行使监督权的行为也就是积极地实施法律所禁止的行为。
　　监督过失的不作为，则是指监督者应当实施某种监督行为，以防止被监督者的过失行为引起危害结果的发生，但却因疏忽大意或者过于自信而没有实施监督行为。监督过失在现实中大多表现为不作为。
　　一般认为，当监督过失的实行行为表现为不作为时，应该理解为不真正不作为犯，德国刑法理论就是将监督过失在不真正不作为犯的框架下进行理解的，将监督者的监督义务看做是特定的作为义务。不真正不作为犯的成立要件首先要求行为人具有保证人地位或者负有保证人义务。因此对于不作为的监督过失，首先需要确定作为义务的根据。因为在庞大的组织体内部发生监督过失时，往往存在着监督者与被监督者，以及不同领域和层次的监督者之间的过失竞合，而大多数的监督过失往往表现为不作为，外观上就是谁也没有做。如何在众多的相关人员中选择出监督过失的责任承担主体就会成为难题。因为作为义务根据理论具有责任主体选出机能，因此确定监督者的作为义务发生根据，是不作为监督过失犯罪刑事责任主体认定的起点和重点。
　　(二)不作为监督过失的义务来源
　　监督过失不作为犯的作为义务来源，是作为义务来源的一般原理在监督过失领域的应用，监督过失并没有区别于一般的作为义务来源的特殊理论，监督义务即为一种特定的作为义务。我国有学者将监督义务的来源总结为六类：法定的监督义务，业务分工产生的监督义务，因支配危险源而产生的监督义务，因协议或者其他法律行为产生的监督义务，先行行为产生的监督义务，业务、公务管理或者常理要求的监督义务。[28]这实际上只是将几类形式的作为义务来源和实质的作为义务来源混合在一起。
　　对于刑法上作为义务的发生根据，理论上一直致力于由形式的三分说向实质的一元说努力，从法令、契约、条理与习惯的形式三分说向先行行为说、事实的承担说、排他的支配说等实质的作为义务根据理论发展。
　　1.形式三分说
　　传统的作为义务根据理论以法义务产生的根据为准，也就是形式的法义务理论。按传统的形式的法义务理论，保证人义务产生的根据有法律、契约和先期实施的具有危险性的行为。[29]日本的传统见解是在法律、契约与事务管理、条理三个方面寻找作为义务的根据。
　　对于监督过失的义务来源，首先，就法律而言，指的是法定的监督义务。这里的“法律”实质是指法律、法规、行政规章、规章制度等规定的安全规则设定的监督义务，行为人根据这些规则取得监督者的保证人地位。
　　契约也可以产生监督者的监督义务。如各单位都会与工作人员或者建筑工程的承包者签订劳动契约，这些契约中往往规定有安全条款，这些安全条款一般与监督过失犯罪中的作为义务会有密切的联系。又如《安全生产法》第40条规定两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行检查与协调。”因此监督者就应该按照契约规定，履行自己的安全生产监督义务。
　　业务、公务惯例或者条理也可以成为监督者的义务来源。这主要是指成文法令以及契约之外的保证生命安全、身体健康等法益有关的惯例或条理，比如行业中的交往规范、组织内部的章程、制度、操作规程等，以及其他维护安全的社会生活应遵守的道理和习惯等。
　　形式三分说从形式的角度界定了作为义务来源的范围，具有特征明确、易于操作的特点，标准具体，便于司法人员掌握。但是它无法涵盖所有的作为义务来源类型，且其只是列举了作为义务来源范围，但对于行为人不履行该义务在什么场合下成立不作为犯没有提供实质的理由，无法科学地确定监督过失不作为犯的处罚范围。
　　2.功能二分说
　　由于形式三分说存在缺陷，学界开始从不同的角度探讨了不真正不作为犯作为义务的实质根据。自阿明·考夫曼的功能二分说提出以后，实质保证人地位才被实务和理论界所接受。考夫曼指出，刑法上保证义务的根据在于保护特定法益的功能和监控危险来源的功能，将保证人类型分为了两类：一是行为人对特定法益负有保护其不受侵害的义务，即保护义务；二是行为人对特定危险来源有监督控制的义务，以使该危险源不会危及任何人，即监控义务。[30]监督义务主要是属于对特定危险源的监控义务，即保证人对受其监督之人的行为进行监督的义务。
　　由于监督过失往往是发生在业务过失中，而业务过失中的业务或者本身是存在危险的，或者以防止一定的危险为注意义务的内容。在组织体中，监督者以指挥、指导、命令被监督者在从事危险作业、管理危险设施、系统、物品时不作违法行为为其业务的内容，而监督过失的危险源首先是被监督者从事的危险作业、管理的危险物品和设施等；其次是被监督者本身，要防止其所可能做出的危险行为、违法行为。所以，监督者处于监控危险源的保证人地位，其危险源主要是具体从事危险作业、管理危险物品的被监督者，负有防止被监督者做出危险行为侵害法益的保证人义务。
　　有学者认为功能二分说虽然对保证人类型进行了合理划分，但还是欠缺对保证人地位合理根据的实质分析，稍嫌抽象化、形式化，在具体判断时容易导致不确定的结论。比如对于同一种情形，可能以存在法益保护或危险源监控义务而肯定其保证人地位，也可能以相同理由否定其保证人地位。因此需要有能为保证人地位提供更加实质化标准的理论。[31]
　　3.制造物监督过失中的作为义务标准
　　对于不作为监督过失中的作为义务来源，有不少学者在分析刑事产品责任的制造物监督过失案件中，提出了效率性说、社会期待说等新标准来说明缺陷产品召回义务根据。
　　(1)效率性说
　　镇目征树教授认为，只有能够最有效地采取结果回避措施的主体，才会具有保证人地位。而且为了保证效率性主体是基于自由意志而坐上效率性最高的地位，还应保证其在行为时没有被剥夺选择自由。因此，在制造物监督过失的案件中，具有缺陷产品召回义务的是遵守结果回避命令成本最低、负担最小的人，也就是能够最有效率地采取结果回避措施的主体。而对于谁的效率性最高的判断，可以根据所期待的结果回避措施的内容来进行类型化。例如当结果回避措施的内容是社会性权限的行使时，就应当从社会性的观点来判断拥有事实上权限的主体是谁，从而决定其效率性。而除了效率性的要件，还要求行为人是基于自由意志，将自己置于比他人更有效地采取结果回避措施的地位，是他的自由选择创制了难以期待他人介入救助法益的状况，导致将来发生危险时其他主体介入的可能性减小。
　　在刑事产品责任的案件中，结果回避措施就是缺陷产品召回，所以能够最有效率地采取召回措施的人就是具有保证人地位的人。该说认为企业管理者对于其产品危险性的相关知识具有独占性，且处于能做出对产品采取回收措施的意思决定地位，所以能最有效率地对其缺陷产品进行回收。因此企业管理者具有保证人地位，负有回收义务。无论产品是否脱离企业管辖，只要企业集中掌握了产品危险性信息，就应该负有召回义务。即使存在多数可以采取召回措施的主体，企业管理者也是最有效的结果回避主体。[32]
　　但效率性说被不少学者批判。首先，以效率性作为刑法上的判断标准值得商榷，因为由效率最高的主体承担责任，是成本收益衡量的经济学主张，不应适用于刑事责任。第二，效率性要件作为判断标准本身也是缺乏明确性的。效率性判断出了产品危险性信息的集中程度，还包括采取结果回避措施的麻烦程度以及其他各要素，这些要素如何衡量并不明确。第三，如果采取这种标准，则任何可以回避危险的人都可能成为不真正不作为犯的保证人，这违背了作为义务来源理论的责任主体选出机能。
　　(2)社会期待说
　　社会期待说是从批判事实支配说的基础上发展而来，认为事实支配说仅仅以物理的或者现实的支配关系为依据确定保证人义务是不适当的。这种考察是将重点放在企业经营者和法益侵害的具体经过关系连接点上。但是既然产品在制造或销售时企业经营者对质量存在缺陷并无察知，事后再查明缺陷产品无过错地来自企业，企业经营者与法益侵害的具体因果经过之间的联系就断裂了。
　　社会期待说认为，基于行为人和法益主体或危险源之间的社会关系，法益保护强烈地依赖于行为人的作为，社会对行为人实施法益保护的作为抱以强烈的期待，行为人的保证人地位就由此产生。在制造物监督过失的案件中，消费者与生产者之间的地位决定了前者对于后者回避和消除危险的行为具有社会性的期待，由于这种社会性期待，生产者对于其制造的产品会具有法律上的支配权和处分权，即具有保证人地位。
　　但是有学者认为，社会的期待只是对社会上现存的道德规范换了一种说法。根据这种观点会使刑法上的义务与道德上的义务区别不明显，从而导致保证人地位的范围不明确，并违背罪刑法定主义的明确性要求。
　　4.本文立场：原因支配说
　　(1)原因支配说之内涵
　　原因支配说是就目前而言得到最广泛支持的学说，其认为只有对引起危害结果的原因有支配作用，才能保证不真正不作为犯和作为犯之间有价值上的等置性，正犯性是通过对犯罪原因具有支配地位而实现的。
　　原因支配说是在对事实承担说进行批判和继承的基础上发展而来的。事实的承担说主张，为了将伦理的要素排除出作为义务，要重视考察不作为者和被侵害的法益之间的关系。只有不作为者对法益保护存在事实上的承担，不作为者与法益存在紧密联系时，才能肯定行为人的保证人地位。因此，行为人自己主动接受了保护被害人的责任，并据此获得了排他的支配性，成立事实上的接受行为，行为人才具有保证人义务。[33]原因支配说对“事实上的接受”进行了批判，认为并不一定要存在行为人现实地承担了法益保护的事实才能肯定不作为者与法益之间的依存关系，单凭法益与行为人之间的密切关系也能够肯定行为人的保证人地位。但原因支配说继承了事实承担说的“对法益的排他性”，因此原因支配说在日本被称为”排他性支配”。
　　西田典之教授认为，为了保证不作为与作为存在等价性，不作为者应当做到在不作为的时间点对因果流程存在具体地、现实地、排他地支配。当不作为者基于自己的意思设定了排他性支配(事实上的排他性支配)，或者基于要求实施一定的作为的规范关系的排他性支配的情况下(支配领域性)，即要肯定其保证人地位。是否具有排他性支配，要从法益对行为人的依赖程度，行为人履行义务的难易程度等方面进行综合评价。[34]佐伯仁志教授对“排他性支配”进行了深化，主张排他性支配应注意以下三方面：一是排他性支配不以行为人有意图地保护的开始、继续为必要；二是空间闭锁性并非排他性支配的必要条件。只要行为存在对法益的高度危险，且不存在他人救助的可能性或这种可能性显著较低，则即使是在开放的场合，也可以肯定其排他性支配；三是排他性支配不以存在私法上所有权或占有权为必要。[35]由此可见，原因支配说将法益保护的依存性扩大到了规范要素，而不局限于现实的法益保护承担。同时，原因支配说更为实质地确定了作为义务的根据，摆脱了其他的一些形式化限制。所以根据原因支配说，行为人如果排他性地支配了因果流程，则其处于保证人地位，负有作为义务。
　　对于不作为的监督过失，原因支配说是将具有作为义务的人溯及到了对造成法益侵害的原因控制上，以操纵因果流程、支配犯罪原因作为确定保证人地位的实质根据。如果监督者没有履行或者没有适当地履行监督义务，导致被监督者的过失行为侵害了法益，则实际支配了法益侵害因果流程的不仅是直接行为者，还包括了监督者。同时，根据佐伯仁志的深化解释，监督者是否有意识地实施对法益的保护并不是产生监督义务的根据，关键还是在于监督者对法益侵害因果流程的排他性支配。而且空间的闭锁性也不是决定性的因素，即使具有空间开放性或者多数人一定程度上共同支配了法益，也不能否定监督者对法益的事实支配。
　　(2)“排他性支配”之判断
　　就目前而言，学者之间对于“排他性支配”的判断还有不同的理解，例如有的学者认为可以以法令上的权限为背景通过直接的支配者实现规范的、间接的支配；有学者认为可以根据事实上承担着监督管理实务的实态肯定支配的存在；有学者认为可以基于特别的知识实现支配；还有学者主张对法益的脆弱性的支配。[36]笔者认为，监督过失中监督者对于因果流程的排他性支配，主要表现为监督者负有实质上的监督管理权限，从而实现了对危险信息和监督管理权限的独占、垄断，制造了法益对其的依存状态，排除了他人救助法益的可能性，如果其不履行或不妥当履行监督义务，法益就会处于无保护状态，这就是监督者作为义务的发生根据。因此对监督者“排他性支配”的判断，不在于其是否具有名义上的负责人、主管人头衔，也不在于法令是否在形式上赋予其监督管理权限，而在于其是否实质上掌握了监督管理权限。
　　要判断监督者是否具有“排他性支配”，就需要考察监督者是否实质上拥有监督管理权限，以及拥有多大范围的监督管理权限。例如对于构成监督过失的玩忽职守犯罪，要判断公职人员是否具有作为义务，就要考察该公职人员是否被赋予保护法益的监督管理权限，是否除了公职人员的权限行使以外结果回避存在困难，受威胁的法益是否仅依赖于公职人员的权限行使。“排他性”即使并非指现实上可以指望实施法益救助的只有行为人一人，法益保护也依存于有限的主体中，如果这些主体集中掌握了监督管理权限和危险信息，则可以认为这些主体具有保证人地位，负有作为义务。
　　我国刑法规定中并没有正面使用“监督过失”的概念，但是刑法分则第二章中的重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等罪名设置，以及很多玩忽职守罪，实际上都属于监督过失。[37]而我国司法解释中也开始出现对某一过失犯罪不仅处罚直接行为人，还处罚直接行为人所属单位的负责人和管理人员，体现出对监督者的责任追究。对于监督过失责任主体的选任，“两高”的司法解释表现出对实质监督管理权限的重视和判断。
　　最高人民法院和最高人民检察院在2007年发布了《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将刑法条文原本较为狭窄的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”扩大为“矿山的实际控制人和负有生产经营管理职责的投资人”，这被认为是监督过失理论首次在我国司法解释中的运用。[38]《矿山司法解释》对责任主体范围的扩大，说明“两高”重视的并非行为人的名衔，而是要“负有组织、指挥或者管理职责”“负责生产经营管理”。只要负有生产经营上的组织、指挥、管理职责，无论在名衔上叫什么都不影响监督管理上作为义务的产生。矿山的实际负责人对危险信息和权限的独占，排除了他人救助法益的可能性，如果其不履行或不妥当履行监督管理义务，法益就会处于无保护状态，这才是其具有保证人地位的实质根据，与其是否具有法定代表人、安全生产责任人的名义没有关系。行为人实际承担着生产作业的组织、指挥、管理的权限，是实际负责人对法益侵害因果流程具有“排他性支配”的表现，从而具有保证人地位。
　　2000年最高法《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《交通肇事司法解释》)第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大事故，也能成立交通肇事罪定罪。有些学者认为这是通过司法解释的方式对共同过失犯罪进行了肯定，一定程度上突破了我国刑法对于共同犯罪的规定。[39]但也有学者提出这是对监督过失理论的运用，指使、强令违章驾驶的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人是监督者，被指使、强令违章驾驶者是被监督者。[40]本文认为，单位主管人员、机动车的所有人、承包人和直接驾驶人之间在注意义务的内容上并无共同性，因此从过失共犯的角度上解释存在困难，应运用监督过失的理论。
　　指使、强令他人违章驾驶的行为之所以受处罚，并非司法解释的特别规定，而是因为单位主管人员、机动车辆所有人、承包人与直接驾驶人之间存在事实上的监督管理关系，对直接驾驶人拥有实质上的监督权限，负有监督义务。因此这是在交通肇事罪中运用监督过失理论的一个例示性规定，明示了交通肇事罪也处罚监督管理者，对于直接驾驶人具有事实上的监督权限的人，有可能因为未履行或未正确履行监督义务而构成交通肇事罪。这不仅适用于《交通肇事司法解释》中规定的作为形式的监督过失，还适用于不作为形式的监督过失，对直接驾驶人有实质监督权限的人即具有作为义务，这在司法实践中也得到了肯定。
　　(三)实务解析
　　案例：梁应金、周守金等交通肇事案[41]
　　梁应金是短途客船“榕建”号的法定代表人。他聘请不具备有效资质的周守金驾驶客船，同时安排儿子梁如冰、儿媳石萍等人担任船员。在营运的期间，梁应金为了多载乘客，在没有申请附加检验的情况下私自将驾驶室升高。同时，在运营期间，梁应金长期忽视客船的营运安全，很少过问榕建号的超载问题，从而导致了客船长期超载运输，并且为事故的发生埋下了巨大的安全隐患。2000年6月，客船从长江河段的徐家沱码头前往榕山镇，其中载乘客218名，造成严重超载。因为河面升起了大雾所以能见度非常差，但是周守金还是冒险前行。后面由于方向迷失，周守金去观察水势，让梁如冰掌舵。因为梁如冰错开“鸳鸯车”，榕建号在江中倾翻，致使130人溺水身亡。本案中，法院不仅认定周守金、梁如冰、石萍构成交通肇事罪，同时认为梁应金作为客船所有人，对客船营运安全负有管理职责，对驾驶人和船员具有监督职责。但其对船舶长期超载运输不予管理，听任周守金长期违章驾驶，与客船翻沉的严重后果有直接的因果关系，也构成交通肇事罪。
　　本案中，梁应金并没有直接从事客船运输工作，对其追究交通肇事罪，是因为他对周守金等人的驾驶、载客行为处于监督管理地位，有实质上的监督管理权限，因此对于乘客生命健康法益受侵害的因果流程处于“排他性支配”地位，对于客船营运安全负有保证人义务。根据梁应金在驾驶、载客上的监督过失和物质配备、人员配置上的管理过失，追究其交通肇事罪的刑事责任。其监督过失的内容表现为：梁应金是对客船的营运安全处于事实上的监督管理地位的人，对于驾驶员和船员有实质上的监督管理权限，其明知自己聘请的驾驶员周守金不具备相应资格，船员梁如冰等也没有合格的职务证书，就应认识到一旦船舶处于危机状态，周守金等人可能会因为无法妥当应对而发生事故，为此其平时就应该加强对驾驶员和船员的技术培训以及安全教育，对驾驶员和船员的驾驶、载客行为进行有效的监督，以防其过失行为而引起危害结果的发生。但是梁应金不仅没有对驾驶员和船员进行教育以及有效的监督，而且明知船舶长期超载运输还不予过问，听任周守金长期违章驾驶而不予制止和纠正，最终造成严重的危害结果，所以构成不作为的监督过失，同样成立交通肇事罪。
　　三、监督过失的预见可能性
　　(一)预见对象及程度
　　在发生各种安全事故时，虽然人们会强烈要求追究监督者的刑事责任，但监督过失也是一种过失犯罪，预见可能性作为一般过失犯罪的成立要件，也是限定监督过失处罚范围的条件。在监督过失责任中，监督者有义务对被监督者进行有效的指挥和命令，从而防止被监督者的过失行为引起危害结果发生，但由于监督过失的核心特征是被监督者过失行为的介入，因此监督者预见义务的预见对象和程度，一直以来都是刑法学界富有争议的话题。
　　预见可能性的对象与程度中的争议主要集中于是采用具体的预见可能性还是采用危惧感说。具体的预见可能说是旧过失论和薪过失论的观点，即要求在判断行为人过失责任的有无时，要考察行为人在行为当时是否能具体地预见到结果的发生，即预见到“具体的结果以及因果关系的重要部分(或者基本部分)”。[42]而随着工业社会的发展，企业灾害、公害、药害等事故大量出现，如果继续坚持“具体的预见可能性”，则会出现上位监督者逃避承担刑事责任的不合理现象，而无法进一步追究监督管理者的责任。在这种背景下，产生了新新过失论。新新过失论与新旧过失论最大的区别在于在责任过失的判断上采取了抽象的预见可能性的标准，即危惧感说。其具体的主张为，预见可能性并不要求对构成要件结果有具体的预见，只要对某种危险的发生具有不可忽视的“危惧感”或者“不安感”就可以了。具有这种程度的预见可能性，行为人就负有消除这种危惧或不安全感的义务。危惧感说的产生与监督过失的结构有关。因为在监督过失中，监督者并非直接地引起结果，因果进程中间介入了被监督者的过失行为，所以要证明监督管理者能够通过具体地预见直接行为人的过失行为而具体地预见结果的发生存在一定的困难。但是对于危惧感说，理论上几乎都认为不可采用，因为其被认为威胁到了刑法基本原则中的责任主义原则，具有倒退到了结果责任的危险。如西原春夫认为“通常在面临未知的危险挑战的情况下，即使采取了完全的防护措施，人们往往仍然会有一种说不清的不安感。如果在这种情况下认定存在预见可能性，当发生结果时就按过失来处理的话，不外乎是回到了古老的结果责任论的旧路上去”。[43]在日本的判例中，除了森永奶粉砷中毒事件以外，也无一判例认为自己采取了危惧感说。
　　对于新旧过失论中的具体预见可能性，要求行为人能够预见到“具体的结果和因果关系的重要部分”，而如何理解“具体的结果和因果关系的重要部分”也是需要明确的问题。通说对于“具体的结果”，并不要求监督者能够预见到结果发生的所有详细情况，而应该将其抽象化，即与判断故意犯中事实错误的标准——法定符合说——持同一标准。[44]所以预见可能性的对象只需特定到构成要件就够了，而没有必要对结果发生的具体样态、程度去要求预见可能性。对此我国也有学者提出观点，认为具体预见可能性说中的具体危害结果并不是绝对具体的，而是相对具体的，即无须行为人预见到危害结果在何时、何地、对何人发生等详细情况，即只需要预见到结果发生，而不需要预见到结果怎样发生。[45]
　　而对于因果关系是否为预见可能性的判断对象的问题，日本判例和通说都认为，应要求对因果经过的本质部分有预见可能性，但对于什么是因果经过的“本质部分”，可以允许一定程度的抽象化，并不一定要预见到现实发生的“具体的因果经过”。在具体的案件中，什么是“因果关系的重要部分”并不是十分明确，所以有时要借助“中间项”去分析。比如前田雅英教授指出，“当对结果的直接预见可能性存在困难时，如果监督者对某种事情一旦有所认识就能够预见到结果的发生，那么这种事情就成为中间项，如果监督者对中间项有预见可能性，那么就可以判断监督者对结果的发生有预见可能性”。[46]我国张明楷教授也认为，在对人的监督过失的情况下，只要监督者应当预见到违反监督义务的行为可能引起直接行为人的过失行为，就应当预见到最终的危害结果。监督者的预见内容为：自己的行为——中间项(直接行为人的过失行为)——危害结果。[47]因此张明楷教授主张的预见对象是被监督者的过失行为，通过这个中间项，就应预见到构成要件结果的发生。因为在监督过失的案件中，监督者离现场较远，中间还间隔了被监督者，因此因果关系复杂，所以往往需要借助这种中间项的理论来证明监督者对因果关系有无预见可能性。具体的判断过程如张明楷教授所主张的：如果行为人在违反监督义务的情况下可以预见被监督者会实施可能引起危害结果发生的行为，就可以肯定其可以预见因果关系中的重要部分，从而认为他也能够预见到最终的危害结果。同时，既然要求行为人对于结果要有具体的预见可能性，那么其对于中间项的预见必须是具体的，而不能仅仅是抽象的不安感。
　　(二)监督过失中信赖原则的适用
　　监督过失的案件中存在监督者与被监督者之间，以及不同层级的监督者之间的过失竞合，监督者是通过直接行为人的过失行为间接地引起危害结果的发生。因此，对于被监督者的过失行为是否具有预见可能性，是判断监督者是否承担监督过失刑事责任的关键。因为监督者也可以信赖被监督者采取适当的行动避免危害结果的发生，对被监督者会做出妥当行为的信赖，使监督者不能直接预见到危害结果的发生。所以在监督者没有预见到结果的发生，并且也没有预见可能性的场合，不能对其追究监督过失的刑事责任。因此在监督过失的预见可能性判断中，信赖原则可以作为判断预见可能性的工具，以实现其判断标准的明确化。
　　1.监督过失中是否适用信赖原则
　　信赖原则是在遵循法律、法规或者长期从事专业或者行业活动中产生的，或者在与他人共事中根据社会习俗所形成的相信他人会与自己一样行为的信念。所以在事故发生的情况下，遵守法律、法规、专业技术规范和社会风俗的一方，会由于没有过失而无罪。[48]西原春夫教授认为，只要根据位于这种场合中的一般人立场，监督者可以信赖被监督者会妥当地行为，那么这种信赖关系就具有相当性。即使具有事实上或者自然上的预见可能性，也不具有刑法归责的意义，监督者也不应该承担监督过失的刑事责任。[49]这种观点的提出引起了学界对于监督过失中是否可以适用信赖原则的激烈争论，对此理论中有否定说和肯定说两种立场。
　　否定说主张的论据主要有以下几条：
　　第一是认为信赖和监督是不能兼容的。这种观点主张在监督过失的场合中，监督者和被监督者是属于上下从属的纵向关系，这种情况不应该适用信赖原则，因为信赖原则只能适用于横向关系中，即信赖者和被信赖者在分工场合中是具有平等地位的主体。因为监督过失中，监督者处于支配地位，而被监督者处于从属地位，这和信赖原则以平等地位主体之间的横向关系为适用前提是不能相容的[50]所以在监督关系的场合中，信赖原则的适用将会导致监督责任的弱化。换言之，只有在不能适用信赖原则的前提下，才会有讨论监督过失的可能。
　　第二是认为信赖原则只适用于交通事故领域。主张为了能够保证交通运行的顺畅，才在刑法领域例外地适用信赖原则，因此在不属于交通领域的场合则不应该适用信赖原则。比如神山敏雄指出，应该将信赖原则看做是交通领域中国家政策的一项特别恩典，在交通领域之外，则没有同等地适用信赖原则的余地。[51]这种观点认为信赖原则适用于加害人和被害人都为汽车驾驶人这一实质背景，因为立场相同，因此可以想象对方会采取什么行动，而监督过失中监督者和直接行为人之间的立场明显不同，不能直接适用信赖原则。
　　第三是认为在并列的过失竞合中适用信赖原则会降低对被害人的保护，即信赖原则是为了分配加害人和被害人之间的责任，但如果在加害人之间也适用信赖原则，而被害人却没有过错，这样就相当于把防止危害结果发生的责任转嫁给了被害人，从而不利于对被害人法益的充分保护。为了共同加害人之间的合适而淡化对被害人法益的保护，违背了在加害人与被害人之间进行危险分担这一信赖原则的本来思想。
　　对此，肯定说给予的回应体现为以下几条：
　　第一，否定说认为信赖与监督是不相容的，是因为将信赖原则适用于结果回避义务阶段。认为监督者的本职工作就是对被监督者进行有效的指挥和命令，以防止被监督者的过失行为造成危害结果的发生，所以对监督者不能适用信赖原则。可是若将信赖原则作为主观预见可能性的一种判断方法，则监督过失的场合中也不是没有适用信赖原则的余地。因为监督者相信被监督者具有从事具体事务的知识优势和专业技能，所以信赖被监督者会做出适当的行为而防止侵害法益的结果发生。正是由于监督者对被监督者的这种信赖，使得对危害结果的发生没有具体的预见可能性，从而没有采取妥当的措施以避免危害结果的发生。同时，能否信赖被监督者取决于其危险控制能力，而不在于是横向关系还是纵向关系。在被监督者具有充分的危险控制能力时，监督者就可以信赖被监督者会做出妥当的行为，无论是横向关系还是纵向关系都不影响监督者与被监督者之间的这种信赖关系。
　　第二，否定说认为信赖原则只适用于交通领域是没有理由的。能否适用信赖原则取决于该领域中有没有分工的明确性。在所有具有明确分工的场合都需要提高运作效率，而对于高效的要求并不局限于交通领域。在从业者之间进行危险负担的分配就是为了提高工作的效率，所以在监督过失的场合，也应该允许监督者将一定的工作委派给有知识优势和专业技能的被监督者，并且信赖其会采取妥当的行为以避免危害结果的发生。所以监督过失中也可以适用信赖原则，这和一般的交通事故犯罪不应该有所不同。
　　第三，并行性过失中对信赖原则的适用只是于不同加害者之间进行责任分配，将可以合理信赖被监督者妥当行为的监督者排除在责任之外，而仅由被信赖的监督者对被害者承担责任，这并不涉及将责任转嫁给被害者，不会对其保护不利。虽然现实中可能会存在监督者强调直接行为人不适当的行为而逃避自己的责任，互相之间推倭而使被害人得不到保护的情况，但这并非是否定信赖原则适用的理由，而是需要严格信赖原则适用标准的问题。
　　本文认为，排除信赖原则在监督过失领域的适用是不符合现代社会生活发展的。随着组织化和分工化高度发达的今天，无论是企业还是机关，都普遍采取科层制的管理方式，这就决定了需要用信赖原则来限制对监督过失责任主体的选定。在高度组织化和分工化的组织体内同，许多事务都是由具备专业知识和经验的人员来承担，对这些从业人员，监督者信赖其能妥当行为以避免危害结果的发生也是相当且必须的。在高度组织化的场合，涉及主体众多，所以对于事故发生后的责任主体认定存在复杂性，因为不能从最高负责人到现场作业人员全都认定为责任主体，因此适用信赖原则的预见可能性限定机能来限制责任主体的选定也是必要的。但是信赖原则在监督过失中的使用也是需要受限制的，以免监督者将其作为逃避责任的理由。
　　2.监督过失中信赖原则的适用条件
　　虽然本文认为监督过失的场合中也可以适用信赖原则，但是也要严格限定信赖原则的适用条件，以免监督者逃避刑事责任追究。对此，本文认为，监督过失中信赖原则适用的前提条件是分工的确立，而根本条件则是监督者与被监督者之间存在实质的信赖关系[52]
　　(1)分工的确立
　　监督过失信赖原则适用的前提条件之一是监督者与被监督者以及不同层次监督者之间的分工确立，即监督者与被监督者之间存在职责明确的分工，且这种分工已经融入日常的业务活动中。这要求不同岗位之间职责分工明确、授权充分并且权责相符，而在分工空白时，不同从业人员之间则不能适用信赖原则。同时，分工职责不能只看头衔和名义，而要看实际上的职务承担，即实际上各从业人员的职责是如何分配的，要考察各从业人员实际承担的职责范围。只有实际上的职责承担，才能为刑法上存在的监督义务奠定基础。
　　(2)实质的信赖关系
　　监督者是实施信赖的一方，而被监督者是接受信赖的一方，两者之间对结果回避存在实质的信赖关系是监督过失中适用信赖原则的根本条件。因为只有存在针对结果回避的实质信赖关系，监督者才能因为信赖被监督者会妥当行为以避免危害结果发生，因而无法具体预见结果的发生，因缺乏主观预见可能性而不构成监督过失。实质的信赖关系主要体现为以下三个方面。
　　一是业务分担者具有专门的能力。被监督者对于其分担的任务具备与其所从事的业务性质相适应的专业知识和技能，以保证能正确履行职责，这是监督者信赖被监督者的基础。并且这种专业能力必须是被监督者实质上具备其从事的那一项具体业务的操作能力、技能和经验，不能仅笼统地以是否具有专门资格或者资历深浅这种形式标准来衡量。
　　二是日常的信赖积累。甲斐克则教授认为，监督者与被监督者之间实质的信赖关系，必须根据日常的指向结果回避的信赖积累。并且这种实质信赖关系必须能够持续到行为时点，若在这之前已经出现了足以使实质信赖关系破裂的情况，且监督者已经认识到这种情况时，则不能再适用信赖原则。只有存在这种法律能够承认的实质信赖关系，才能使监督者缺乏对危害结果发生的具体预见可能性。[53]如在火灾事故中，管理权原者和防火管理人间能否运用信赖原则，取决于他们之间是否存在指向火灾防止的日常信赖积累，而无关防火管理人是否经过消防法的正式选任这种形式要件。只有这样，监督者对于被监督者会采取妥当行为以避免危害结果的发生才具有信赖的理由和基础，从而蒙蔽了监督者对结果发生的具体预见。所以，被监督者是否值得信赖，必须从对方的业务能力、责任心、专业经验和日常信赖的长期积累进行考察。
　　三是不存在动摇信赖关系的特殊情况。即当出现能动摇信赖关系的特殊情况时，监督者就失去了信赖被监督者的基础和来源，从而被阻碍的结果回避动机、主观预见可能性也重新恢复，而无法阻却监督过失的构成。比如监督者发现被监督者不具有从事岗位的资格与能力，或者被监督者发生了工作失误，或监督者检查发现了被监督者工作中存在的漏洞，这些都是破坏两者之间信赖关系的特殊情况。
　　总之，虽然不能否定信赖原则在监督过失中的适用，但为了避免监督者利用其逃避刑事责任的追究，造成“地位越高，离现场越远，越没有责任”的现象，就应该对信赖原则的适用条件进行严格限制，即以分工确立作为前提条件，并且监督者与被监督者之间应该存在实质的信赖关系，如被监督者具有从事业务的专业能力，两者之间存在日常的信赖积累，以及不存在动摇信赖关系的特殊情况。
　　四、监督过失的因果关系
　　(一)监督过失中因果关系的特殊性
　　监督过失因果关系判断最大的难点在于存在监督者和被监督者之间的过失竞合。一般的案件中，如果有介入因素的存在，则仅有条件关系尚无法直接判断因果关系，还必须判断构成要件结果是不是实行行为包含的危险的现实化。而监督过失中监督者的过失行为与危害结果之间的因果关系和一般过失犯罪的因果关系比较，具有其特殊性与复杂性，正是这种特殊性和复杂性造成了监督过失因果关系判断的难点。
　　1.间接性
　　在监督过失犯罪的案件中，监督者的监督过失间接地引起了危害结果的发生，因此监督过失的因果关系具有间接性。因为监督者未履行监督义务的行为导致了被监督者的过失行为，而被监督者的过失行为才是危害结果发生的直接原因，监督者的过失行为是通过直接行为人的过失行为而对结果发生作用的。因为监督过失刑事责任的因果关系具有间接性，所以也应当将间接因果关系纳入刑法的因果关系中，以为追究监督者的监督过失责任提供法律基础。但是间接因果关系不具有直观和简单的特点，由于介入了被监督者的行为，因果关系就由多个因果环节形成了因果链条，所以没有直接因果关系那样因为具有简单性和直观性而可以被行为人轻易所预见。正是因为这种监督过失因果关系的间接性，使被监督者的过失行为在直接引起了危害发生的伺时，也使监督者的过失行为和危害结果之间也形成了法律上的因果联系。[54]在监督过失犯罪中，正是为了追究监督者的刑事责任，间接因果关系才被纳入刑法评价的范围，成为监督过失刑事责任的客观基础。
　　2.多层次性
　　监督过失因果关系的间接性决定了其具有多层次性。因为在监督过失犯罪的大多数案件中，监督者不仅仅有被监督者上一层级的直接监督管理人，还有更高层级的离现场较远的中高层级监督管理人。这些不同层级监督者之间形成了连环的监督关系，其过失行为通过被监督者的介入行为共同造成了危害结果的发生，这也使监督过失行为和危害结果之间的因果关系表现出多层次性。监督过失因果关系的多层次性说明了在监督过失犯罪中，刑法可以追究除直接行为人之外的多层级的监督者，而且事故结果的严重性对于过失责任追究的监督者层级范围具有一定的影响。比如大塚仁教授指出，在直接行为人的过失行为包含了侵害多数人的例如生命、身体等重大法益的高度危险性，同时造成了重大法益侵害结果时，根据法益侵害结果的程度可以判断应该追究上位监督者的过失刑事责任。[55]从我国新疆克拉玛依大火案等司法实践中，也可以看出危害结果的严重程度可以影响监督过失追究的责任主体层级范围。但是监督过失的因果关系具有多层次性并不要求因果链的所有环节和监督关系的层级是完全相对应的，因为监督者可能滥用职权越权指挥。并且监督过失中的多层次因果关系并非仅仅是单线延伸，还可能是多维度展开，因为很多时候会有很多监督者从不同的职权角度共同监督被监督者。
　　3.不作为性
　　监督过失在大部分情况下表现为不作为，正是由于监督者没有履行或没有正确履行自己的监督义务，才导致被监督者的过失行为引起危害结果。因此监督过失犯罪的因果关系具有不作为性。一般认为，不作为的因果关系判断并不适用“没有前者就没有后者”的条件说公式，而是需要假定合法的替代行为，判断如果实施了合法的替代行为是不是就可能避免危害结果的发生。而当监督者与被监督者、或者多次层级监督者的过失行为都衾现为不作为时，就出现数个不作为相竞合的情况，那么在判断监督者的不作为与危害结果之间的因果关系时，其他人的行为就都成了判断背景，对该背景如何设定成了判断监督过失因果关系的关键。总之，如果监督者实施了合法的替代行为仍然无法避免危害结果的发生，则否定结果回避可能性，也就否定因果关系。