刑事被害人民事诉权研究
发布日期：2018-02-08 作者：单义律师
长期以来，我国刑事被害人的损害赔偿主要通过附带民事诉讼制度来实现，但是该制度在实践中矛盾重重，被害人的损害赔偿往往难以实现。我们先来看两个案例：
案例1易门女童轮奸案
2008年12月12日，云南易门浦贝一名12岁女童玲玲(化名)遭三名男子轮奸，易门县法院作出重审判决，三被告分别被判处十年以上有期徒刑。对于原告提出的附带民事诉讼，法院没有支持玲玲一家30万元的精神损害赔偿，而是赔偿原告医药费、护理费、营养费共计2039.24元。[1]
案例2长春盗车杀婴案
2013年3月4日7时许，周喜军将许先生家的RAV4丰田车盗走，途中发现被盗车后座上有一婴儿，行驶中，婴儿啼哭，周喜军用布条勒婴儿颈部至死。5月27日，长春市中级人民法院作出一审判决，以故意杀人罪及盗窃罪，判处周喜军死刑，并处罚金人民市5万元，赔偿被害人丧葬费17098.5元。由于赔偿金额过少，引起被害人家属及公众的普遍质疑。[2]
为何惨遭轮奸的女童仅能获得2000多元的损害赔偿，承受失子之痛的被害人父母也仅能获得17000多元的丧葬费，而他们所遭受的巨大的精神损失却得不到任何弥补？虽然《侵权责任法》已经明确规定侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，但2012年刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释中，仍然没有精神损害赔偿的空间，甚至残疾赔偿金、死亡赔偿金这些属精神损失还是物质损失尚有分歧的赔偿类型，都被排除于附带民事诉讼的赔偿范围之外。实际上，赔偿范围过窄只是附带民事诉讼所存在的诸多问题的一面。从某种意义上来说，相比其他被害人，遭到轮奸的女童还是幸运的，因为更多的被害人拿不到一分钱的赔偿。有些案件中，由于被告人本身不具备赔偿能力或法庭已决定判处重刑，于是动员被害人撤诉或直接驳回附带民事诉讼；更多案件中，虽然法院作出了赔偿判决，但无法得到实际执行。一位长期从事刑事案件审判的法官说，“刑事附带民事诉讼赔偿是长期困扰法院刑事审判工作的突出问题，也是全国性尚未解决的难题。目前，刑事附带民事诉讼，民事赔偿执行率不足10%”。[3]由于得不到损害赔偿，大量被害人生活陷入困境，不断上诉上访，严重影响了社会安定。迫于现实压力，各地司法机关一改刑事附带民事诉讼中“先刑后民”的处理模式，在刑事审判之前，先行就民事赔偿问题进行调解，在被告人主动赔偿获得被害人谅解的情况下，对被告人予以从宽处罚，催生了我国的刑事和解制度。该制度一经出现，就在全国各地展开，与之相伴的，是来自各界的批评之声，包括花钱买刑、有罪推定、有违法律面前人人平等及罪刑均衡等等，但这并没有影响刑事和解运动的发展，并在2012年《刑事诉讼法》修改时作为四种特别程序之一予以明文规定。这些现象都引起了学界的广泛关注。
被害人的损害赔偿救济问题其实是对被害人民事诉权的保障。要想合理构建损害赔偿救济制度，就需要科学认识被害人的民事诉权。民事诉权是民事诉讼法学的基础理论，但关于被害人的民事诉权，由于刑诉学界认为属于民诉学界的范畴，而民诉学界则认为与普通的民事诉权无异，所以学界关注较少。本文旨在探讨被害人[4]的民事诉权问题，分析该诉权与普通民事诉权的异同，从而为科学构建被害人损害赔偿救济制度提供理论支撑。
二、刑事被害人民事诉权的界定
(一)诉权的一般理论
诉权理论是大陆法系民事诉讼法学的三大基础理论之一，因其复杂性被誉为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。该理论通过探讨人们“因何可以为诉”这一命题，引导学者对民事实体法和民事诉讼法的关系展开研究。[5]随着社会的发展，围绕诉权定义出现了诸多学说，至今仍未能达成一致，但这并未撼动诉权理论的重要地位。目前，诉权已经突破了民事诉讼领域，被认为是通行于民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼的宪法性权利。
1.诉权学说的发展
通常认为，诉权概念最早出现于古代罗马法。不过当时实体法与程序法合体，诉权只是根据不同性质的案件采取不同诉讼形式，是类型化了的诉讼程序[6]，并非现代意义上的诉权。随着民事实体法与诉讼法的分离，民事诉讼法学领域出现了人们“因何可以为诉”的问题，诉权理论正式出现。该理论自产生至今，历经私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说以及多元诉权说，目前仍未统一。
私法诉权说产生于19世纪前半叶的德国，当时公法学尚未发达，诉权被认为是一种私权，是私法上权利在审判上行使的过程或方法，是权利被侵害时所转换而成。该学说的局限性在于，它将诉讼法视为实体法的一部分，未能认识到诉讼法的独立价值，同时将实体权利的享有作为诉权行使的前提，不符合司法理念及诉讼实际。因此，在19世纪中叶以后，随着公法理念的发达，该学说逐渐被学界所摈弃。
公法诉权说是在否定私法诉权说的基础上出现的，在认可诉权为公法性质权利的基础上，根据观点不同具体又分为抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说及司法行为请求权说。抽象诉权说将诉权与私法上的权利彻底分离，主张诉权是单纯的向法院起诉并请求判决的公法权利，人人享有，与具体民事权利无关。由于其内容的抽象和空洞被具体诉权说所批评。具体诉权说(又称权利保护请求权说)修正了抽象诉权说的观点，认可实体权利是诉权的存在依据及内容，主张诉权是当事人向法院请求利己判决的权利。不过，这一权利的有无只能在诉讼程序结束时才能知道，而且无法解释被告是否享有这项权利。本案判决请求权说(又称纠纷解决请求权说)目前在日本受到大力推崇，该学说认为，诉权就是当事人要求法院就其请求是否正当为本案判决的权利，即要求法院解决纠纷的权利。而德国目前的通说是司法行为请求权说，该学说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，任何人均享有请求司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。
宪法诉权说为“二战”以后的日本学者所倡导，它是根据该国宪法中“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”的规定发展而来，该学说将诉权与宪法上的接受裁判权相结合，从宪法的高度为诉权提供立论依据。
由于一直没有完美统一的诉权理论学说出现，有学者提出了否认诉权的观点。诉权否定说由法国学者狄骥及日本学者三月章所倡导。他们认为，法院就私人提起的民事诉讼进行审判，是法治国家人格权及一般权利的作用使然，诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。
多元诉权说为前苏联学者在批判资本主义诉权理论的基础上所创立。M. A.顾尔维奇是三元诉权说的倡导者，他认为，诉权是多种不同概念的术语，具有不同含义，一是程序意义上的诉权，即起诉权；二是实质意义上的诉权，这是权利的基本形态，在这里充分反映着权利的意义和效力；三是认定诉讼资格意义上的诉权，这种诉权的作用在于加速纠纷的解决[7]在此基础上，有学者对该学说进行了修正，提出了二元诉权说，包括程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，前者即起诉权，后者即胜诉权。
我国的诉权理论不是很发达，在前苏联二元诉权说基础上进行简单改造后的二元诉权说，目前仍是学界的通说。该学说主张，诉权的二元性由诉的二重性所确定，程序意义的诉权包含原告的起诉权和被告的应诉权，实体意义的诉权包含原告期待胜诉的权利和被告反驳原告提出的实体请求的权利。[8]一些学者在坚持二元诉权说的前提下对其进行了部分修正。[9]还有学者在批判二元诉权说的基础上形成了一元诉权说，认为诉权是程序性权利，但也不否认诉权与民事权利的密切关系。
2.诉权的内涵
虽然诉权学说至今尚未统一，但对于诉权的内涵在部分角度上已初步达成了共识，这给诉权及相关理论的研究奠定了基础。从本质上来说，诉权是一种救济权，它是当事人因民事权利遭到侵害或发生争议，请求国家予以司法保护的权利，具体可以从以下角度来认识。
(1)诉权是当事人因其纠纷向国家行使的请求权。人类社会自产生以来即伴随着矛盾与纷争，在早期社会，国家尚未产生，人们依据道德或习惯在氏族和部落内进行公共裁决，或者依靠个人及周围群体的力量以暴力来解决纠纷，如血亲复仇、决斗以及之后的同态复仇、代偿复仇，这种“私力救济”是纠纷解决的主要手段。但这种救济有其局限性，它的结果取决于个人或其群体的实力，且不具有终局性，难以防止再次纠纷的出现。因此，人们不得不寻求另一种更具稳定性、终局性并带有强制力的解决纠纷机制来避免非讼机制的无能为力。[10]国家和法律的出现使这种愿望成为可能。国家设置法院以解决人们的各类纠纷，公力救济出现，这也是统治者维护其统治秩序及社会稳定的需要。而公力救济取代私力救济，纠纷解决权力的国家化，是诉权产生的基本条件。诉权的本质特征，就在于凭借国家权力而非依靠争议主体自身的力量解决争议。[11]诉权是连接权利纠纷与法院审判之间的中介，当事人通过行使诉权使其实体权利获得救济。
因此，诉权是当事人在权益被侵害或发生争议时所享有的要求国家或法院予以司法裁决的权利，是一项公法性质的权利。国家的义务在于科学、合理的设置法院机构及诉讼制度以应对各类纠纷；而法院的义务则在于受理当事人合理的诉权申请，对具体纠纷加以审理并依法作出裁决。
(2)诉权是当事人平等享有的宪法基本权。民事救济从私人救济发展到国家垄断，国家将强制性解决纠纷的职能全部收归己有，当然地就产生了国家对个人的权利遭受侵害时给予保护的义务，也就是说，国家应当认可国民拥有的权利保护请求权，其中，极其重要的是利用诉讼的权利。[12]因此，诉权是国家对民事纠纷采取强制公力救济的时候自然产生的，是当事人的宪法基本权。该权利并非国家或法律所赋予，任何机构、个人，包括立法机关、法院都不能剥夺。所有单位或个人，包括政府，一旦发生争议都享有平等的诉权，双方在诉讼程序中进行理性抗争0
为了切实保障当事人的诉权，目前许多国家(地区)将诉权理念明确规定于宪法之中，虽然具体的表述不同，但诉权的宪法化已成为普遍趋势。《日本宪法》第32条规定，“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，学者也由此提出宪法诉权说。我国台湾地区宪法理论一般把诉权作为司法上的受益权，即“人民之生命财产自由，如遇侵害，则有得向法院，提起诉讼之权利”，即有向法院诉讼，请求法院保障其权益的权利。在英美法系国家，虽然不承认诉权理论，但是“接近正义”(access to justice)，也就是获得司法帮助的理念深深植根于英美法中，这与诉权在理念上是一致的。“没有救济的权利不是权利”，正是诉权使得个人权利包括生命权、健康权、自由权、财产权等成之为真正的权利。
(3)诉权包括程序内涵与实体内涵。关于诉权的公私属性一直是诉权理论学说的争议所在。私法诉权说将诉权作为私权利的延伸或者变形，这一观点早已被学界所摈弃；抽象诉权说则将诉权塑造为与私权利无关的纯粹的公权利，也背离了诉权的本意。其实，诉权本身具有程序内涵与实体内涵双重含义。前者是后者的实现方式和途径，后者的实现是前者的目的和意义。[13]两者紧密结合，相互交融。
诉权的程序内涵是指，当事人享有在程序上向法院申请以使法院启动审判的权利，这是诉权与实体权利的区别。但是，诉权不得被任意提起，否则法院将不堪重负。当事人行使诉权的前提在于具体的实体权利受到侵害或发生争议，这就是诉权的实体内涵。正是当事人具体的权利保护及纠纷解决请求构成法院的审判对象和既判力的客观范围，而这是实体法所决定的。因此说，当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中，诉权是连接民事纠纷与诉讼程序之间的“桥梁”。[14]与民事纠纷的对象和内容相对应的是诉权的实体内涵，而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能，从中体现出诉权的程序含义。[15]
3.广义诉权说的出现
诉权理论最初局限于民事诉讼领域，仅指民事诉权，宪法诉权说的兴起使人们从更为广阔的视角认识诉权，广义的诉权理论开始出现，扩展到所有诉讼领域。诉权产生的前提是社会主体的“权益受到侵害或发生争议”，因此争议的法律关系不同，决定了不同的诉权类型。民事法律关系的争议通过民事诉讼解决，因而产生了民事诉权；刑事法律关系的争议通过刑事诉讼解决，因而产生了刑事诉权；行政法律关系的争议通过行政诉讼来解决，因而形成了行政诉权。[16]近年来，我国刑事诉讼法及行政诉讼法的学者已经开始尝试将诉权概念引入各自学术领域，并有了一定程度的研究。[17]
不过，对于被害人因犯罪行为而使其人身、财产权利遭受损失所引发的民事诉权，尚未进行深入的研究。
(二)被害人民事诉权的产生
诉权的产生离不开“权益受到侵害或发生争议”这一前提，然而“权益受到侵害”的形式和种类是多种多样的，同样的实体权益与不同的侵害形式相结合，就产生了不同的诉权。[18]被害人民事诉权的产生，就是由于被害人的人身权、财产权等民事权益遭到了犯罪行为的侵害。
1.权益种类：民事权益
就权益的种类而言，主要有以下三种，一是财产权，即人们为了生存和发展而对自然物的占有、使用、收益和处分的权益；二是人身权，即人从事社会活动所需要的最基本的生存和生活的权益，如生存权、健康权、休息权等；三是民主、政治权益及其他权益，包括公民参政、议政和管理国家所需的基本权益以及劳动权、受教育权等等。其中，因财产权遭受侵害而产生的财产损害赔偿以及因人身权遭受侵害而产生的人身损害赔偿或精神损害赔偿，都属于民事权益的范畴。一旦双方无法协商解决，当事人有权行使其民事诉权。
2.侵害形式：刑事侵害
实体权益可能遭受的侵害形式也是多种多样的，比如民事侵害、刑事侵害和行政侵害等。其中，行政侵害是国家行政机关及其工作人员在采取行政行为过程中对被管理者的侵害，双方具有法律地位的不平等性。而民事侵害及刑事侵害都是平等主体之间所发生的侵害行为，不同之处在于，民事侵害中侵权人的行为仅伤害到了被侵权人的个体利益，属于双方当事人之间的私的纠纷；而刑事侵害中犯罪人的犯罪行为不仅伤害到了被害人的个体利益，同时对社会整体造成了伤害，威胁到了统治阶级的统治秩序，被认为具有社会危害性，因此不再仅是当事人间的私人纠纷，而有国家介入其中，而这也就是被害人民事诉权与一般民事诉讼中民事诉权的不同。
(三)被害人民事诉权的结构
诉权的结构是指诉权的内部构造，包括权利主体、义务主体及诉权的对象。
1.权利主体
诉权的权利主体是诉权的享有者，也就是有权向司法机关提起诉讼的主体，即当事人。在现代社会，任何个人、单位甚至国家都可能成为诉权的权利主体。
被害人民事诉权的主体即被害人，也就是在犯罪中遭受权益侵害的个人或单位。被害人为未成年人或精神病人，不具有诉讼行为能力的，其法定代理人可代为行使诉权，但权利主体仍为被害人。在被害人死亡的情况下，被害人的继承人或近亲属则成为权利主体。在我国，对于国家财产、集体财产遭受损失，受损失单位未提起附带民事诉讼的，检察机关也可以作为民事诉权的主体提起附带民事诉讼。不过，检察机关这越俎代庖的行为已经受到了广泛质疑。[19]
2.义务主体
一般认为，诉权的义务主体是因诉权的行使而启动诉讼程序、组织诉讼的主体，即司法机关。这与诉中的请求权的义务主体是不同的，请求权的义务主体是被告。[20]不过，从本质上来讲，国家将强制力的纠纷解决权从个人处收归其所有，由其设置相应的机构及制度来解决个体间的纠纷，因此国家也是广义上诉权的义务主体：其一，国家有义务设置独立的司法机关及选拔独立、合格的法官，并为司法机关及法官提供成为裁判者必须具备的中立地位和社会环境，使其不但能审理公民之间的纠纷，更有足够的力量审理立法、行政等权力机关侵害公民权利的纠纷，真正做到维护所有社会主体的合法权利[21]；其二，国家有义务对法院内部机构进行合理设置，充分考虑民众利用司法服务的各种需要，这直接关系着公民诉权能否实现[22]；其三，国家有义务设置科学的诉讼制度，合理配置当事人的诉讼权利，这样才有助于实现当事人的诉权。
具体到被害人民事诉权的义务主体，涉及是民庭还是刑庭的问题，争议颇多。被害人在其民事权益被犯罪行为侵害后，其民事诉权究竟应当向民庭还是刑庭提起，不同国家的制度设置有所不同。在大陆法系国家，尤其是法国、德国，被害人可以在刑事诉讼过程中向刑庭提起附带民事诉讼，同时享有向民庭提起独立民事诉讼的选择权；在英美法系国家，之前被害人主要通过提起独立的民事诉讼来解决民事争议，但近年来则主要通过刑事程序中的赔偿令制度来实现。我国被害人一般只能在刑事程序中附带提起民事诉讼，而没有提起独立民事诉讼的选择权。
3.诉权对象
诉权对象指的是诉权所指向的被动参加诉讼的人，也就是被告。在现代社会，任何个人、单位甚至国家机关都可能成为诉权的对象。国家本身甚至可以成为民事诉权的对象。
被害人民事诉权的对象通常是刑事被告人，以及其他依法负有赔偿责任的人，包括：未被追究刑事责任但应负赔偿责任的其他共同侵害人；实施危害社会行为，给被害人民事权益造成损害的，作为刑事被告人的未成年人、精神病人等无民事行为能力人的监护人；刑事被告人被判处死刑的，其遗产继承人；共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人，包括在执行职务过程中实施犯罪的工作人员的所在单位等。
理论上来说，被害人民事诉权的对象与普通民事诉权的对象并无不同。这在通过独立民事诉讼实现被害人民事诉权的情况下不成为问题。不过，在刑事程序中附带解决被害人民事诉权的情况下，则有所区别。由于在刑事诉讼附带解决被害人民事诉权的过程中，将刑事被告人以外的其他责任人列入被告进行审理不仅会造成诉讼拖延，审理起来也有诸多不便，另外在刑事诉讼无缺席判决的情况下，在逃的被告人也无法列为民事诉讼的被告人[23]，因此，很多实行附带民事诉讼的国家在被告人的主体范围上有所限制，我国在司法实践中一般只是限于刑事被告人，这也是众多学者主张改附带民事诉讼为独立民事诉讼的理由之一。不过，在法国和我国台湾地区，虽然同样实行附带民事诉讼制度，但主体范围广泛，与民事诉讼无二，虽然这给司法实务工作也带来了重重负担。
(四)刑事被害人民事诉权的一般性质
与普通民事诉权相同，被害人民事诉权具备诉权的一般性质，包括消耗性、平等性、可处分性等。
1.消耗性
诉权的消耗性源于诉权消耗理论，该理论是被古罗马法学家们用来解释判决的既判效力的，之后被审判权消耗理论所取代，但诉权因行使而消灭这一观点并未改变。[24]通常认为，既判力理论包含两方面的含义，一是对当事人的约束。如果已经在发生法律效力的民事判决中得到裁判，当事人不得再次行使诉权提起诉讼，否则被告可以提出抗辩；二是对法院的约束。案件判决一旦生效，法官不能对判决进行撤销或者变更，不能作出与前一判决相矛盾的认定，也不得受理当事人对同一诉权的提起。前者对当事人的约束即为诉权的消耗性。
诉权的消耗性决定了权利主体不能无限度的就同一纠纷向法院提起诉讼，这也反映了一事不再理的基本原则。首先，诉权的消耗性有利于提高诉讼效益。如果一项纠纷的解决方案可以无休止的被提出异议，那么纠纷可能永远无法解决。任何时候，败诉一方都可以用各种理由提出上诉或再次起诉，法院的判决也就不会被尊重，更难以被执行。这不仅伤害了法院权威、占用了审判资源，同时也耗费了当事人的时间、精力与金钱。其次，诉权的消耗性有利于维护秩序稳定。诉讼作为终局性的解决纠纷的制度，定纷止争是其功能所在，正是为了弥补私力救济中结果的非终局性而出现，否则当事人的权利义务关系总是处于飘忽不定的状态，必然影响到社会秩序的稳定。第三，有利于保障司法权威。司法的权威性就在于其终局性，要求法院生效判决一旦作出，将不得任意重新启动程序，更不能轻易撤销或推翻判决。如果判决朝令夕改则当事人及民众将无所适从。
与普通民事诉权相同，被害人民事诉权同样具有消耗性。虽然很多国家赋予了被害人提起附带民事诉讼或独立民事诉讼的选择权，但通常情况下，被害人一旦做出选择，尤其是在法院已经就起诉开庭审理之后，被害人无权再行启动另一程序。
2.平等性
平等性是诉权的基本属性。诉权是纷繁复杂的实体纠纷导入理性平和的诉讼程序的中介，虽然现实k活中人们可能在社会地位、职务高低、财富多少等方面有所不同，但都可能因为发生权利纠纷或争议而成为诉权的主体。既然诉权是社会主体所享有的请求国家保护其实体权利或解决争议的权利，因此凡是与该争议法律关系有直接利害关系的人，都应享有诉权，包括原告和被告。[25]被告是同争议的权益具有直接利害关系的主体之一，需要承担诉讼结果，其只有享有诉权才能反映自己的实体要求和主张，使诉讼结果对自己有利。因此，当争议双方无法自行解决纠纷时，任何一方当事人都有权首先向审判机关提起诉讼，请求司法解决，而另一方所享有的诉权便立即转化为行使应诉和答辩的权利。起诉权和应诉权只是当事人行使诉权的不同表现形式而已，其实质是平等的。诉权的这一特征，可以从现代民事诉讼中当事人诉讼地位的平等性中得到说明。[26]
被害人享有民事诉权的同时，与其相对应的，被告人享有同等的民事诉权，这与普通的民事诉权无异。被害人和被告人的诉讼权利受限主要是在刑事方面，民事权利却始终存在，刑事附带民事诉讼中原、被告双方的权利义务完全对等的事实即可充分说明这一点。[27]但是，由于刑事被告人地位的特殊性，其民事诉权在行使中仍会受到一定制约。一方面，他无法对附带民事诉讼或者独立民事诉讼的程序进行选择，这属于被害人的单方权利；另一方面，在附带民事诉讼中，由于程序设置的粗疏，以及被认为认罪态度不好而被加重刑罚的恐惧，被告人的民事诉权总是受到压制。如何在保护被害人民事诉权的同时，不伤害到被告人的民事诉权，是被害人民事诉权实现方式的设计中需要考虑的重大问题。
3-可处分性
诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼案件关系公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对其民事权益具有处分权，相应地这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。因此，诉权主体在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示，独立地决定诉权的运用和取舍[28]，包括是否提起诉讼，是否和解、调解，原告是否放弃诉讼请求，被告是否承认诉讼请求等等。
当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。通常认为，处分权包括实体权利的处分和诉讼权利的处分，其中诉讼权利的处分指的是对与诉讼请求相关的那部分程序权利的处分，一般具有单向性；而程序选择权是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利[29]，包括是否选择诉讼，普通程序还是筒易程序等等，一般需要双方的合意。相比之下，虽然两者界域上有相互重叠的成分，但内涵和侧重点不同，前者强调效率，后者注重权利。[30]
其实，程序权利的处分权与程序选择权两者的深层次的理论基础是一致的，即诉权理论。通常认为，程序选择权的理论基础在于民事程序主体性原则，由于民事诉讼制度归根到底是为当事人服务的，作为这一制度利用者的当事人是程序主体，因此在设计和运作程序时，有必要考虑当事人关于程序的意愿，满足当事人关于程序的合理需求。[31]而当事人的主体性地位正是诉权理论所确立，诉权的权利主体即当事人。只是，以往人们对诉权的议论过多地集中于该理论对诉讼法从实体法中独立出来所做的贡献，而很少注意诉权的主体——当事人的主体性地位，没有真正把诉权当做当事人的权利来关注。[32]从另一角度说，程序选择权即诉权主体对诉讼程序及其他程序事项的处分权。[33]因此，我们将两者统称为诉权的可处分性。
被害人民事诉权同样具备可处分性。被害人可以选择是否行使诉权提起诉讼，起诉后可以选择是否接受和解、调解，可以选择适用简易程序还是普通程序，等等。当然，诉权可处分性的前提在于存在两种以上的程序机制以供不同需求的当事人进行选择，而这就是国家立法机关的义务了。
(五)被害人民事诉权与其实体请求权
诉权和实体权利的关系一直是诉权理论所关注的问题。实体请求权是在原权利受到侵害或有侵害之虞时产生的一项救济性权利，从古罗马时代的“诉权”中分离而来，与诉权性质不同，但联系密切。私法诉权说将诉权视为实体权利的延伸，将实体请求权与诉权混为一体；抽象诉权说则将诉权与实体权利彻底分离，但是失去了实体请求权基础的诉权没有了实践意义；而具体诉权说、纠纷解决请求权说、司法行为请求权说等学说虽然内容上有所不同，但对于诉权与实体请求权之间密切联系的认识是一致的，这正是诉权将实体请求权导入诉讼程序以寻求公力救济。
被害人因犯罪行为使其民事权益受到侵害，产生刑事损害赔偿，被害人因之提起的民事诉讼属于给付之诉。在给付之诉中，诉权以实体请求权为基础，实体请求权则是诉权的出发点和归宿。[34]
1.诉权以实体请求权为基础
给付之诉中，权益受到侵害、实体请求权产生是当事人享有诉权的前提。同样作为救济性权利，实体请求权与诉权构成了对实体权利的双重保护。在权益受到侵害之后，权利人可以凭借其实体请求权，直接向义务人主张权利，寻求私力救济；也可以依据诉权向法院提起诉讼寻求公力救济。前者操作便捷，但缺乏强制性；后者程序繁琐，但有国家权力做后盾。如果某项纠纷根据实体法的规定，当事人不享有实体请求权，则诉权也不可能享有。诉权主体是以某种实体请求权为依据在法院行使诉权，缺乏实体请求权的诉权是不存在的。当然，这种实体法上的请求权不需要真正存在或者享有，只是当事人在行使诉权时必须提出其作为依据。[35]因此，很多情况下，当事人的实体请求权在无法与相对方协商实现时，即行使诉权以启动诉讼程序，通过公力救济来实现。如果没有权益受到侵害、实体请求权的产生，诉权也就失去了存在的意义。
因此，在给付之诉中，诉权主体必须同被侵害的实体权利具有一定的联系，或者是实体请求权的享有者，或者是相对义务的承担者，否则就不能享有诉权。这也是为什么诉的利益是诉权存在的关键要件。“没有利益便没有诉权”，诉的利益应当是法律上的正当的、现实存在的、直接的个人利益。[36]被害人民事诉权的享有同样以其实体请求权一^刑事损害赔偿请事权为基础。在被害人的人身权益、财产权益等民事权益被侵害之后，继而产生了人身损害赔偿请求权及财产损害赔偿请求权，由于该侵害行为已经涉嫌构成犯罪，相对应的，当事人的损害赔偿请求权成为刑事损害赔偿请求权。
2.实体请求权是诉权的出发点和归宿
具体诉权说主张，实体权利是诉权的存在依据及内容，诉权是当事人向法院请求利己判决，也就是实现其实体请求权的权利。但这一学说由于无法解释被告是否享有这项权利而被本案判决请求权说、司法行为请求权说所取代。其实，上述三种学说也反映了民事诉讼目的理论的不同学说，具体诉权说对应私权保护说，本案判决请求权说则对应纠纷解决说，而司法行为请求权说对应着秩序保障说。不过，目前民事诉讼目的的最新学说主张，民事诉讼目的并非是一元而是多元的。现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。因此，现代民事诉讼的目的也应是多元的，包括私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序等。不可否认，私权保护确是民事诉讼最直接的目的之一，国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。[37]否则，诉权主体也就失去了行使诉权寻求公力救济的动力。
因此，实现自身的实体请求权既是当事人行使诉权的动因所在，又是其所希望的通过诉权的行使所要实现的目的。对于被害人民事诉权来说，获得刑事损害赔偿即被害人提起民事诉讼的出发点和归宿。
3.实体请求权的性质决定诉权的性质
法国民事诉讼理论认为，诉权资格的赋予与主张权利的性质有关，即诉权资格是由实体权利的性质决定的。这样就为诉权的具体分类提供了根据。如果被主张的权利是债权性质的，那么其诉权就是债权性诉权；如果被主张的实体权利是物权性质的，那么其诉权就是物权性诉权。[38]正是这一分类使得法国诉权理论具有了实用性，在诉讼管辖和诉讼当事人两方面对诉讼实践有着重大影响。[39]民事诉权概念下，实体权利对诉权分类的影响同样适用于广义诉权概念。根据广义诉权理论，诉权包括民事诉权、刑事诉权与行政诉权，正是不同性质的侵权行为所导致的实体请求权的不同决定了诉权的不同。
如前文所述，实体权益的内容可能是一致的，但实体权益可能遭受的侵害形式却是多种多样的，根据侵害主体与侵害对象的法律地位是否平等的不同，分为行政侵害和其他侵害；根据侵害程度及危害范围的不同，又分为民事侵害与刑事侵害。正是上述侵害行为的性质的不同决定了被侵害人所享有的实体请率权的不同，而这也决定了所享有的诉权性质的不同。行政侵害的对象享有行政损害赔偿请求权，民事侵权的对象享有民事损害赔偿请求权，刑事侵害的对象则享有刑事损害赔偿请求权。虽然被侵害对象所享有的同为损害赔偿请求权，其诉权属民事诉权的范畴，但由于在行政侵害与刑事侵害中，侵害行为的非民事性质与实体权益的民事性质出现了交叉，使得行政被侵害人的民事诉权与刑事被害人民事诉权与一般的民事诉权出现了性质上的不同。
对于刑事被害人来说，正是其所享有刑事损害赔偿请求权的特殊性决定了其民事诉权的特殊性。
(六)被害人民事诉权是被害人诉权的一部分
被害人的实体权益被犯罪行为侵害后，会产生两种心理：一是复仇的愿望；二是获得赔偿的愿望。如何满足这两种心理需求是司法的重要任务。被害人复仇愿望的满足要求刑罚的适用，其经济损害要求被告人承担民事赔偿责任。[40]相应的，被害人在实体权益被侵害后享有民事诉权与刑事诉权。其中，民事诉权旨在获得损害赔偿以弥补其所受损失，刑事诉权则旨在使被告人承担刑事责任，满足其复仇心理。
不过，在现代国家追诉主义原则之下，国家公诉权很大程度上替代了被害人的刑事诉权，被害人的刑事诉权被大大压制。直到20世纪60年代，被害人学及被害人保护运动出现，人们开始反思刑事司法对被害人权利保护不利的现状。近来，主流观点认为，被害人作为被直接侵害的对象，其刑事诉权应当得到认可，只是由于刑事诉讼的特殊性和国家公诉权的存在，该刑事诉权的行使受到一定的制约。我国不少学者持此观点。[41]
虽然被害人刑事诉权长期受到公诉权的限制，但旨在保障被害人获得损害赔偿的民事诉权自始至终是存在的。因此，被害人同时享有民事诉权及部分刑事诉权，而这也决定了被害人民事诉权与普通民事诉权的不同。
三、刑事被害人民事诉权的特殊性
(一)被害人民事诉权的刑民双重属性
被害人民事诉权的特殊属性源于其实体请求权刑事损害赔偿请求权的特殊性质。其中，损害赔偿本属于民事责任的承担，具有民事性质，由于其产生根据的刑事性又不可避免地带有刑事色彩，因此，被害人民事诉权具有刑民双重属性。
1.损害赔偿的民事性质
损害赔偿是行为人侵犯他人民事权利后所应承担的法律后果，属于典型的民事责任的一种。根据传统理论，民事责任与刑事责任不同，主要区别在于：第一，两者的目的和性质不同。前者是民事违法行为人所应承担的法律后果，是加害人向被害人承担的责任，其目的是对已经造成的被害人的人身损害和财产损失进行救济，使之恢复到未损害时的状态，其性质表现为相对性、财产性和补偿性；后者是行为人因违反刑法而构成犯罪，依法应承担的刑罚后果，是犯罪人应当向国家、社会承担的责任，其性质突出表现为惩罚性、人身性和绝对性。第二，两者的责任方式不同。民事责任方式是以弥补、救济受害人而不是以惩罚违法行为人为角度来设计，以财产责任形式为主，主要是损害赔偿责任；刑事责任方式是以惩罚、改造犯罪人而不是从恢复受损害的被害人的权利为角度来设计的，因此主要是采取限制和剥夺人身自由的惩罚方式。因此，一般认为，民事责任的主要内容是“调整”，刑事责任的主要内容是“非难”。民事责任的发生与否以“损害”的有无为基础，刑事责任则以“违法行为”的有无为基础。[42]
损害赔偿的民事性质决定了，在以实现被害人民事诉权为目的的制度设计中，应当遵循民事责任认定的相关实体规则与证据规则，比如主体范围、赔偿范围、归责原则、证明标准等，这是保障被害人民事诉权充分、有效实现的关键所在。我国附带民事诉讼中不认可精神损害赔偿，就是对被害人民事诉权保护不全面的表现。
2.侵害行为的刑事性质
虽然损害赔偿属于典型的民事责任的承担方式，但是由于该损害赔偿是由犯罪行为而非侵权行为所致，因此带有一定的刑事色彩。一般认为，犯罪行为与侵权行为存在本质区别：首先，性质不同。犯罪行为是违反刑法依法应当承担刑事责任的行为，而侵权行为是违反民事法律规定依法应当承担民事责任的行为。其次，所侵害的对象不同。犯罪行为所侵犯的主要是社会利益和国家利益，而侵权行为所侵犯的是个人利益。第三，社会危害程度不同。犯罪行为比侵权行为的社会危害性要高。最后，所承担的法律后果不同。犯罪行为人应当承担刑事责任，给被害人造成人身、财产损害的情况下，也承担民事责任；而侵权行为人承担的只是民事责任。
可见，犯罪与侵权的关键区别在于，后者只需要承担单一的民事责任，而前者则需要同时承担刑民双重责任。于是，扼罪行为会引发刑、民两个诉讼，损害赔偿的认定过程多少会受到刑事程序的影响与制约，而不可能像普通民事诉讼一样完全独立。
3.刑民属性的融合
正是由于刑事损害赔偿的刑民双重属性，使得被害人民事诉权实现方式呈现多元化，包括独立民事诉讼方式、附带民事诉讼方式、刑事赔偿令方式、刑事和解方式等等。其中，不同的实现方式凸显了刑事损害赔偿的不同属性。独立民事诉讼方式强调损害赔偿的民事性，认为被害人民事诉权与普通民事诉权无异，适用民事诉讼的程序规则与实体规则；附带民事诉讼方式则有意兼顾刑事损害赔偿的双重属性，使两者得以相互融合；刑事赔偿令方式则更为强调刑事损害赔偿的刑事性，将损害赔偿作为刑事责任的承担方式；刑事和解方式则不仅关注被害人民事诉权，同时强调其刑事诉权，通过对刑事诉权的妥协以获取民事诉权的实现。
传统理论认为，民事责任与刑事责任、侵权与犯罪均有着本质区别，刑事损害赔偿的民事性与刑事性两者泾渭分明，难以融合。这就使得传统的被害人民事诉权的实现方式，无论是独立民事诉讼还是附带民事诉讼，都因其偏向性而易为人所诟病，无法做到刑民兼顾。不过，随着被害人保护运动和恢复性司法理念的兴起，以被害人和刑事被告人面对面协商为中心的刑事和解程序在各国出现，使传统的刑民对立的理念产生了动摇。刑事被告人可以通过采取积极赔偿、赔礼道歉等民事责任的承担方式获得被害人的谅解，从而获得刑事责任的免除或者消减。这凸显了被害人的重要地位，他不仅有权获得损害赔偿以实现其民事诉权，还可以对刑事被告人刑事责任的免除或减轻发挥重大影响，体现了其刑事诉权对公诉权和审判权的制约。
因此，民事责任与刑事责任，被害人民事诉权与刑事诉权之间并非并行不悖而是有着密切关联的，民事诉权的实现可以借助于其刑事诉权的行使，而民事诉权得到实现后将对刑事诉权的行使形成牵掣。所以说，被害人民事诉权的民事属性与刑事属性有可能和谐共存，但对其实现方式的体系性设置提出了要求。
(二)被害人民事诉权与普通民事诉权的不同
被害人民事诉权的刑民双重属性决定了，该诉权与普通的民事诉权有所区别，具体可以表现为以下三点：
1.实现方式不同
被害人民事诉权的特殊性决定了其实现方式与普通民事诉权有所不同。通常情况下，行为人在民事权益被侵权行为侵害后，可向法院提起民事诉讼以实现其民事诉权。而被害人民事诉权的实现，则不一定是通过独立民事诉讼的方式，而是根据案件具体情况有多种实现方式以供选择。
一般认为，英美法系国家是比较典型的以独立民事诉讼方式实现被害人民事诉权的国家，著名的“辛普森案件”使得这一制度家喻户晓。但实际上，独立民事诉讼并非这些国家实现被害人民事诉权的主要制度。为了保护刑事被害人及时获得赔偿，刑事赔偿令制度在这些国家已经广为适用。审理刑事案件的法官在对被告人判处刑罚的同时，应当发布赔偿令，要求其对犯罪行为所造成的人身伤害、财产损失等作出赔偿。[43]在大陆法系国家，德国实行刑事附带民事诉讼制度，而法国的被害人则享有附带民事诉讼及独立民事诉讼的选择权。[44]不管是在实行赔偿令的英美法系国家还是在实行刑事附带民事诉讼的大陆法系国家，独立的民事诉讼方式都是其他方式实现不能时被害人保有的最后救济手段。[45]而今，刑事和解也已经成为各国刑事被害人获得损害赔偿的重要制度。
2.消耗性的表现不同
被害人民事诉权虽然也具有消耗性，但与普通民事诉权的消耗性有所不同，这种不同与其实现方式的多元性有关。
在普通民事诉讼中，原告在法院就其起诉作出生效判决后，除非有新的损害结果出现，一般不得再行起诉。无论在大陆法系还是英美法系国家，被害人民事诉权的实现方式都形成了一定的制度体系，而非某项孤立的制度。其目的就是给不同情况下的被害人提供多种救济方式以供适用，并在前一方式救济不充分时给被害人以其他方式作为补充。原因在于，就其本质而言，被害人民事诉权仍属民事诉权的范畴，赔偿主体、赔偿范围等适用民事实体法的相关规定，但由于其与刑事诉讼的紧密联系，为了维护被害人、刑事被告人的双方利益，需要在刑事诉讼过程中解决被害人的损害赔偿问题，不可避免的，被害人民事实体权利、诉讼权利难以获得与独立民事诉讼中的同等保障。因此，不应因被害人已提起某一程序行使其民事诉权，就彻底否定被害人再次提起民事诉权的机会。
因此，被害人民事诉权的消耗性相比普通的民事诉权更为复杂，部分情况下其民事诉权可以被再次提起，这是被害人获得及时、充分的赔偿所要求的。
3.可处分性的不同
被害人民事诉权的可处分性相较普通民事诉权要弱。普通民事诉权涉及的是平等主体间的私的纠纷，与他人无涉，根据私法意思自治原则，诉权主体有权自主对诉讼程序的选择和诉讼权利的行使与否进行处分。但被害人民事诉权与其刑事诉权紧密相连，被害人对民事诉权的处分将影响到其刑事诉权、公诉权甚至审判权，从而影响到刑事被害人的民事及刑事责任的承担。被害人民事诉权实现程序与刑事诉权实现程序的交叉性使得被害人无法完全自主决定诉讼程序的选择与诉讼权利的处分。
正是由于刑事诉讼事关国家、社会利益及被告人的自由乃至生命，对于被害人民事诉权的可处分性施加了较多的限制。在普通民事诉讼中，原告有权选择是否提起诉讼以及提起诉讼的时间，无可厚非。但是，出于对刑事被告人利益的考虑，被害人明知可以而故意不在刑事诉讼中要求损害赔偿，等到刑事判决生效之后，又提起独立民事诉讼的，不宜受理，否则就使得刑事被告人失去了通过赔偿被害人损失而获得刑事责任从宽处理的机会。在普通民事诉讼中，双方当事人协商一致达成和解的，除非损害了国家、社会利益或者第三人利益，法院不得干涉。但是，刑事被害人与被告人双方达成刑事和解的，必须经过司法机关审查认可，且和解协议中不能对被告人的刑事责任等应由司法机关决定的事项进行约定，而必须由法院依法判决。
(三)被害人民事诉权特殊性的理论基础
被害人民事诉权特殊性的根本原因在于，行为人的一个犯罪行为，引发了刑民两个诉权，产生了刑民两个责任。源于同一行为的刑民诉权、刑民责任究竟是何关系，就决定了被害人民事诉权的性质。正是被害人的刑民诉权及其导致的刑民责任的彼此交织使得其民事诉权兼具刑民双重属性，同时两者又能够彼此融合。
1.犯罪行为侵权本质的重新认识
传统理论认为，犯罪行为侵犯的是国家利益、社会利益，具有社会危害性，应由公诉机关代表国家追诉以启动刑事诉讼；而民事侵权所侵犯的是个人的私的利益，具有私人侵权性，由受害人实行私人追诉启动民事诉讼即可。两者本来泾渭分明，无甚瓜葛，诉讼程序也迥然有别。但是，在有被害人的犯罪中，犯罪行为同样也是侵权行为，因侵犯被害人的人身、财产权利而需承担损害赔偿责任，引发独立或附带的民事诉讼。而各地兴起的刑事和解运动中，加害人与受害人之间通过赔偿、谅解等方式来影响甚至决定案件的实体结局，使得刑事诉讼带有了一定的民诉化色彩。这些让我们开始重新思考犯罪与侵权间的关系。就如有学者所说，犯罪的本质具有双重性，即社会危害性和私人侵权性，前者是公诉权的根据，后者则是被害人诉权的根据。[46]我们往往过多地关注犯罪的社会危害性的一面，而忽略了社会危害性只有通过对个体被害人的具体危害才能表现，私人侵权性才是其本质。
从本源上来说，犯罪是从民事侵权中分离而来，两者本无质的区别。在古代社会，犯罪与侵权浑然一体，最原始的刑法乃是侵权行为法，刑法是从侵权法中分离出来的法律。[47]在最初的弹劾式诉讼模式下，刑民一体，尚未产生代表国家的公诉机关，被害人对所有侵害行为享有诉权，不作刑事或民事的区分。随着纠问式诉讼制度的出现，犯罪才开始从民事侵权行为中分离出来，不再被视为对个人利益的侵犯，而被认为是具有社会危害性的行为，挑战的是国家的权威，国家为了恢复被侵害的法秩序，垄断了对犯罪的处理权，取代被害人成为了追诉权的主体。国家追诉这一原则的产生，和犯罪与侵权的分离有着密切的联系，并使得私人追诉的理念被用于对民事侵权行为的处理上。[48]于是，犯罪行为与侵权行为彼此隔离，刑事诉讼与民事诉讼也出现了分野。在刑事诉讼中，公诉机关代表国家行使公诉权以追究被告人的刑事责任，被害人沦为了报案人和证人的角色，无法实现其复仇的愿望。同时，由于公诉制度对被害人民事权益的忽视，被害人的损害赔偿要求也难以实现。在民事诉讼中，受害方对其民事权利及诉讼权利享有完全的处分权，双方当事人可以自主决定案件的实体结局。这就出现了一个问题，在轻微的民事侵权之诉中，被害人尚享有绝对的诉权，能够启动诉讼、左右诉讼进程以实现其损害赔偿；而在侵害程度明显严重的刑事诉讼中，被害人因犯罪行为而丧失了财产、健康甚至生命，却变为了中立的旁观者，无法决定对被告人的追诉，也无法通过亲身参与获得复仇与赔偿的愿望，显属不公。
随着恢复性司法理念和刑事和解制度的出现，人们开始对传统的刑事理论进行反思。在刑事和解过程中，加害方与被害方通过赔偿、协商达成和解协议，对案件的实体裁判施以重要影响甚至决定案件的处理结局，在这一过程中，国家追诉机关退居其后，只是在和解协议达成后进行形式上的审查。当事人的这种实体处分权本是民事诉讼所特有，作为民事诉讼基础理念的当事人处分主义，开始在刑事诉讼中得到尊重和采纳。很明显，这意味着刑事诉讼开始按照民事诉讼的原则进行运作，是“刑事诉讼民诉化”的典型标志。[49]刑事诉讼的民诉化表象，无疑显示了犯罪行为的侵权本质。
其实，作为国家追诉原则的例外，很多国家都存在着的自诉制度。对于一些情节轻微、危害性不大的犯罪行为，国家的公诉权退出，让位于被害人，由其自主决定是否启动诉讼；对于一些与被害人自身紧密相关，侵害其人身、财产权利的犯罪行为，被害人享有与公诉机关同等的启动刑事诉讼的权利，在公诉机关不作为时，被害人可自行起诉。所谓自诉制度，就是运用类似民事诉讼的方式处理刑事事务，给予被害人以更多的处分权。如罗科信所言，之所以存在自诉，“乃是因为最早时期对一行为之民法上或刑法上的效果，以及该所进行者为民事或刑事诉讼程序并无区别所致；在伤害案件中，可以以赔偿受害人之方式和解，在杀人案件中，亦得对其亲属偿付金额了事”，于是“此时刑事诉讼程序与民事诉讼程序无异，即在刑事诉讼程序中也可因侵权行为而提起赔偿之诉”。[50]自诉制度的存在，表明对于犯罪行为亦可进行民事救济，同样体现了犯罪行为的侵权本质。
因此说，犯罪与侵权两者并无本质区别，只是侵害的严重性不同。国家为了维护法秩序的需要，将部分侵权行为作为犯罪，并给其配置了较侵权更为严厉的责任后果，但在对被害人权益的侵害上两者并无不同。而刑事诉讼与民事诉讼也并非彼此隔离，民事诉讼中的众多理念已经为刑事诉讼所借鉴，刑事诉讼的民诉化是大势所趋。
2.被害人刑事主体地位的回归
作为犯罪行为直接侵害对象的被害人，是否为刑事诉讼中的当事人，目前在世界范围内来说都是一个颇具争议的话题。传统的刑事司法模式，无论是强调国家刑罚权实现的犯罪控制模式，还是侧重于被告人权利保障的正当程序模式，都有意无意地忽略了刑事被害人。[51]直到20世纪六七十年代被害人学的兴起和被害人权利保护运动的发展，大家才重新开始思考这个向题。
在刑事诉讼的历史上，刑事被害人的地位经历了一个由高到低再逐渐提高的辩证过程，刑事被害人的诉权地位也就经历了一个由完整享有到完全丧失再到逐渐强化的过程。[52]在最初的弹劾式诉讼中，国家不介入犯罪的追诉，只是作为中立的裁判者对当事人间的纠纷进行裁决，被害人及其代理人作为原告享有控告犯罪的绝对权利，享有完整的诉权。在之后的纠问式诉讼中，国家强制取代被害人进行犯罪追诉，被害人无法左右案件的进程，其诉权彻底丧失。即使到了现代，被害人仍然没能恢复其在刑事诉讼中的主体地位。在实行当事人主义模式的英美法系国家，刑事诉讼被认为是国家与被告人之间的博弈，被害人仍然只是普通证人的角色，不过这些国家十分重视对被害人的损害赔偿的保障，而且在量刑程序中被害人所起的作用越来越大；在实行职权主义模式的大陆法系国家(地区)，被害人在刑事诉讼中的地位较英美法系国家要高，但仍然只是公诉机关的辅助者，具体表现在：对于部分轻微的犯罪，被害人独立享有诉权，例如德国的自诉制度；在检察官决定不起诉时，被害人享有辅助起诉权，如德国的强制起诉和日本的准起诉制度；被害人和检察官都有权对大多数案件提起诉讼，如法国和我国台湾地区；在部分案件中，被害人有权成为辅助起诉人，如德国被害人可作为共同原告与检察官一起出席庭审。[53]我国的1996年《刑事诉讼法》将被害人升格为当事人，不过有其名而无其实，除了自诉案件，被害人在我国没能真正享有主体地位。
被害人之所以丧失了其诉讼主体地位，根本原因在于国家的强力介入，夺走了被害人与加害人之间冲突。传统刑事司法理论的解释是，被害人追诉能力有限，由国家替代被害人进行追诉更具效率；同时避免因类似案件受到不同处理，有损国家的权威。但是，毕竟被害人是冲突的一方当事人，是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下，国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。[54]根据陈瑞华教授提出的最低限度程序正义的参与性要求，权益可能受到裁判结局直接影响的主体应有充分的机会参与到法庭裁判的制作过程，对裁判结果的形成发挥有效的影响。[55]被害人作为犯罪行为的承受者，理应作为诉讼主体参与到裁判过程之中。反对者的理由在手，“被害人的当事人化，直接影响诉讼的格局，使两造对抗、法官听讼的‘三方组合’的传统结构因被害人作为诉讼之一方的楔入而为之改变，这可能有利于被害人个体利益的保护，但增加了诉讼量，延长了诉讼时间，同时增加了法官主持庭审的难度”。[56]如果被害人需要介入刑事诉讼维护其切身利益，才能实现程序公正与实体公正，那么因其介入而产生的麻烦就不能作为剥夺其主体地位的理由。当然，根据无罪推定原则，在被告人被法院认定有罪之前，其只是被害人的假想敌，而案件事实认定的过程是一个证据裁判的过程，与被害人的个人意志无关。不可否认，两造对抗、法官听讼的传统结构的确有助于案件事实的查明^但在事实认定之外的法律适用过程中，包括罪名认定与量刑，被害人应当有机会在公诉意见之外独立发表其意见，这也有助于法官进行全面考量。即使在英美法系不注重被害人主体地位的国家，仍要求法庭在量刑时须参考被害人影响陈述。
而我国司法解释也明确规定被害人可以向法庭提出量刑意见。
其实，刑事诉讼中被害人主体地位的确立对于加害人与被害人间纠纷的彻底解决，以及恢复被犯罪所侵害的社会关系具有重大意义，同时也给予了被告人认罪悔罪、从宽处罚的机会。对于被害人来说，作为刑事诉讼的当事人，其可以将刑事诉权作为实现民事诉权的筹码，从而最大限度的弱化犯罪所造成的侵害。各国兴起的刑事和解运动就很好地体现了这一点。不过，与民事诉讼不同，刑事诉讼毕竟关涉秩序的维护与国家的安定，被害人不可能像民事诉讼中那样享有完整的诉权处分权，否则可能危害到法秩序的稳定。刑事诉讼的特殊性决定了，被害人刑事诉权需受到公诉权的制约。当然，反过来，被害人的刑事诉权也会对公诉权的行使有所牵掣。
3.刑民责任的交叉与融合
传统理论认为，刑事责任与民事责任具有不同的功能，刑事责任重在惩罚与预防，刑罚是其主要方式；而民事责任重在补偿，主要方式是赔偿。由于二者性质不同，即使竞合也不得相互抵消。在刑事和解中，加害人通过赔偿、道歉等民事责任的承担而获得刑事责任的免除或减轻，就常为学界所诟病，被斥为“花钱买刑”，但这没有阻挡刑事和解制度的发展。其实，刑事责任与民事责任之间并非平行关系，在同一行为既构成犯罪也成立侵权的情况下，两者交叉并出现重合。
在古代，刑民合体，本无刑事责任、民事责任之分。正如我国台湾地区法学家韩忠谟教授所指出的：民事责任与刑事责任虽异，但溯其沿革，实同出一源，盖古代复仇及偿金之制，为损害赔偿之方法，同时又为制裁之手段，同一制度，兼有刑事与民事之二重作用。[57]只是后来，犯罪从侵权行为中分离，被认为侵犯国家及社会利益，需由国家出面追究其刑事责任；同时作为侵权行为，因给被害人造成人身、财产损失需承担民事责任。因此，犯罪人因同一行为而承担刑民双重责任。传统理论认为，被告人赔偿被害人损失的，不影响其刑事责任的承担；同样，被告人刑事责任的承担也不减轻其赔偿义务。这在通过独立民事诉讼以实现被害人民事赔偿的情况下尤其如此，我国部分学者及实务界人士也持这一观点。不过，由于同一行为的法律性质存在多重性就导致多重责任累加计算，似有重复评价之嫌，这在与侵权本就差距甚小的轻微犯罪中表现得尤其明显。
其实，损害赔偿与刑事责任并非绝对分立，近些年来刑事和解制度和赔偿令制度中，被告人民事赔偿责任的履行就直接影响其刑事责任的轻重甚至有无。在功能上，损害赔偿同样具有制裁性与预防性，它在一定程度上与刑罚起到同样的作用，很多法学大家早就认识到了这一点。功利主义法学创始人边沁就指出，“如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据表明，惩罚的效力甚微，并且，必然给社会增加大量的令人吃惊的负担”。[58]边沁将预防和矫正犯罪的措施划分为预防、遏制、补偿和刑罚方法四种类型，其中补偿包括赔偿和保障。可见，根据边沁的观点，对于犯罪来说，赔偿是与刑罚并列的方法。刑事人类学派代表人物加罗法洛则把赔偿提到了遏制犯罪、替代刑罚的高度。他认为，强制赔偿是一种遏制犯罪的新方法，它比短期监禁具有更为强大的预防作用。如果能使罪犯们确信：一旦被发现，他们不能逃避弥补因其犯罪所造成的损害，这对罪犯的阻力比剥夺自由的刑罚所产生的对于犯罪的阻力要大得多。[59]因此，他主张，对轻微罪行应用赔偿来代替短期监禁，使之成为真正的刑罚替代措施[60]犯罪社会学派的代表人物菲利则主张将赔偿作为一种社会防卫措施。他认为，“没有人告诉我们民事赔偿不是刑事责任的一部分。在付一定数额的钱作为罚金和付一定数额的钱作为赔偿之间，我看不出有什么真正的区别。不仅如此，我认为将民事措施与刑事措施绝对分开是一个错误，因为它们在预防某些反社会行为这一防卫目的上应当是一致的”。“我们不应当将民事措施与刑事措施截然分开，而应当共同适用这种措施，甚至需要有专门的法规强制刑事法官确定赔偿数额，以避免由民事法官重新审理而造成的拖延和不幸。”[61]目前在各国适用日益广泛的赔偿令就是这一理念的制度实践。德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛就在探讨将赔偿作为刑罚与保安处分之外的刑法的第三条道路。[62]另外，将赔偿在刑事诉讼中予以解决也得到了国际会议的关注与认可。1985年在意大利米兰召开的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，同年12月联合国大会以第42/43号决议通过了这一宣言。在赔偿部分该《宣言》确定：①罪犯或对行为负责的第三方应视情况向受害者、他们的家属或受扶养人作出公正的赔偿。这种赔偿应当包括归还财产、赔偿伤害或者损失、偿还因受害而产生的损失、提供服务和恢复权利。②各国政府应当审查它们的惯例、规章和法律，以保证除其他刑事处罚外，还应将赔偿作为对刑事案件的一种可能处罚。
目前，已经有不少国家将损害赔偿规定于刑法之中，从而减少刑罚的幅度及其适用：
(1)将赔偿作为对被告人从宽处罚的量刑情节。如《德国刑法》第46条(量刑的基本原则)第2款规定法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项……犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所做的努力。”第46条a(犯罪人——被害人和解、损害赔偿)规定行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果可能判处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额罚金之附加刑的，免除其刑罚：I.努力与被害人达成和解(犯罪人——被害人和解)，其行为全部或者大部得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的，或II.被害人的补偿要求全部或者大部得到实现的。”[63]《意大利刑法典》第62条也规定在审判前，通过赔偿，或者在可能的情况下，通过恢复原状，完全弥补了损害；或者，除第56条最后一款规定的情况外，在审判前，主动并有效地消除或者减轻了犯罪的损害或者危险结果是普通的减轻情节。”[64]我国最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》157条也规定审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”
(2)将损害赔偿与缓刑等相结合，作为缓刑、减刑、假释的条件。例如《意大利刑法典》第165条(缓刑受刑人之义务)规定，“缓刑之判决得附带宣告恢复原状、损害赔偿、公布判决结果等作为损害之补偿”。第168条第1款又将不履行此项义务者，作为缓刑撤销的原因。
(3)将损害赔偿作为独立的刑事责任承担方式，成为监禁刑的替代措施或配合使用。例如，在英国，“包括治安法院和刑事法院在内的所有审理刑事案件的法院都可以在对罪犯判处刑罚的同时，发布赔偿令，要求罪犯对因其犯罪行为所造成的任何人身伤害、财产损失或其他损害作出赔偿”[65]在美国，刑事赔偿令被作为一种刑罚，法官在宣告被告人有罪后，法庭应当额外判处赔偿令。[66]与普通的损害赔偿需经当事人申请执行不同的是，赔偿令一经法院作出，由国家强制力保障实施。大陆法系国家的意大利和希腊也将赔偿作为与刑罚、保安处分并列的刑事责任承担方式，规定于刑法典之中。
可见，民事责任与刑事责任只是人为的划分，当同一行为产生刑民两种责任、发生责任竞合时，两者不应简单相加。根据刑法的补充性原则，损害赔偿是对违法行为的第一次制裁，经过这次制裁后仍显不足的，才由刑罚进行第二次制裁，两者不是相互累加，而应当差额计算。[67]因此，损害赔偿可能消减甚至替代被告人的刑罚，但不能反过来用刑罚来替代损害赔偿。所以，我国司法实践中，法官在对被告人处以重刑之后就否定被害人损害赔偿请求的做法是不合理的。
4.恢复性司法理念的兴起
所谓“恢复性司法(restorative justice)”，是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法，恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应，它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言，恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。[68]其中，被害人与犯罪人和解是目前国际上主要的一种恢复性司法模式，也就是我们通常所说的刑事和解模式。
对于我国新近兴起的刑事和解运动，司法界和法学界一些人士将其称为“中国的恢复性司法”，不过由于我国的刑事和解运动完全是司法实务界自生自发所产生，并非学界主导下学习西方理念的结果，两者兴起的背景与动因并不相同，具体机制亦有差别。正如有学者指出的，与恢复性司法不同，我国刑事和解制度并不强调社区的参与与社区的作用，没有关注各方利害人的真实需要，促使各方承担各自的责任，确保他们有效的参与对话和协商过程，而是主要围绕着赔偿问题展开，通过赔偿被害人减少申诉、上访现象是刑事和解的直接动因。[69]可以说，我国的刑事和解是附带民事诉讼制度陷入困境下的一种现实的无奈选择，与西方作为传统刑事司法制度补充的恢复性司法有着质的不同。有学者指出，恢复性司法与我国的刑事和解两者源头不同，恢复性司法源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的反思，以及对犯罪性质的重新认识，刑事和解则可以追溯到原始社会以赎金代替复仇的纠纷解决方式，这一纠纷解决理念一直存在至今。[70]
但无可否认的是，我国的刑事和解制度与国际上的恢复性司法运动在理念上有着相通之处，而且客观上都形成了对传统对抗性司法模式的挑战，主要表现在：
(1)两者都关注被害人权利的保护，并给予被害人以刑事诉讼中诉讼主体的地位，由纠纷的直接当事人——被害人与被告人共同主导刑事和解的进程与诉讼的实体结局。在这一过程中，国家公权力退居其后，仅在和解协议达成后作形式上的审查，充分尊重被害人、被告人的双方合意，一定限度的将公权力让位于当事人个体的私的权利。这其实是将犯罪视为当事人间的一种纠纷，颠覆了传统的国家追诉原则，以及罪刑法定、罪刑均衡的刑法基本原则，体现了刑罚个别化的理念，以及刑事诉讼的民诉化趋势。可以说，迄今为止，在各种涉及被害人权利保障的改革努力中，还没有任何一种制度比刑事和解更能有效地维护被害人的诉讼主体地位。[71]这也让我们重新审视对抗性刑事司法模式中被害人的应有地位。
(2)两者都将刑事内容与民事内容相互交叉，展现了刑民之间的内在融合。在这一过程中，通过被告人积极赔偿、道歉及沟通，被害人的民事诉求得到了充分的满足，很大程度上弥补了被害人所受到的伤害，于是被害人不再积极寻求对被告人的定罪处刑，表达其谅解的意愿。而从被告人的角度来讲，通过赔偿被害人并求得谅解这一民事责任上的承担，使其充分认清自己行为给被害人带来的后果，也显示其认罪、悔罪的态度及较小的人身危险性，从而获得出罪或量刑上的从宽处理。被害人在民事诉权得到实现之后，消极行使其刑事诉权，展示了刑民诉权间的内在联系；而被告人因民事责任的承担而得以减轻其刑事责任，也显示出刑民责任的交叉与重合。
(3)两者都关注冲突发生后当事人之间的和解与社会秩序的恢复，在控制犯罪、保障人权的刑事诉讼双重目的之外，体现了纠纷解决的诉讼目的。纠纷解决说本是民事诉讼目的理论中的主流学说，而刑事诉讼本就与民事诉讼有很多相通之处。恢复性司法、刑事和解中所体现出来的被害人与被吿人双方修复社会关系的努力无法在传统的控制犯罪、保障人权的诉讼目的中找到其位置。而传统的对抗制诉讼中，虽然被告人被法院定罪处刑，但被告人与被害人的纠纷并没有真正获得解决，双方的冲突没有平复而可能升级，可能还会导致更多的犯罪出现。而在刑事和解中，被害人因损害赔偿的满足更容易谅解被告人；而被告人由于获得被害人的谅解及宽缓的刑事处罚，对被害人怀有感激之情。这些不仅有利于当事人双方重新回归社会，也使因犯罪受损的社会关系恢复正常。
其实，正是恢复性司法和刑事和解的出现使得对抗性司法模式受到冲击，也让传统的“国家——被告人”两造诉讼模式得以反思，刑事诉讼与民事诉讼间的界限开始变得模糊，而刑事责任与民事责任的区分也变得不甚明了，被害人重新成为了可以影响甚至决定被告人刑事追究的诉权主体，这些观念的变革对于传统的对抗性司法模式也将产生借鉴意义。
四、被害人民事诉权与刑事诉权的关系
被害人民事诉权的特殊性其实源于其刑事诉权的存在，以及相互间融合并存又彼此影响的复杂关系。可以说，明确被害人民事诉权与刑事诉权的关系，对于科学认识被害人民事诉权，从而合理设置被害人民事诉权实现机制意义重大。
(一)被害人刑事诉权的正当性
由于现代国家追诉原则及控辩双方平等对抗、法官居中裁判的诉讼格局，刑事犯罪的被害人作为刑事诉讼当事人的角色普遍被人们忽视了，近年来，学界开始进行反思，并着手研究被害人在刑事诉讼中的地位及其作用，实务界也逐渐重视被害人在刑事诉讼中的权利保障。我国有学者提出了刑事诉讼的四方诉讼构造，将被害人作为控辩裁三方之外的独立一方[72]；也有学者在反思传统的“控辩裁”三角结构的基础上提出了“扇形”的四极构造理论，将被害人作为刑事诉讼的单独一极主体[73]；还有学者提出了改平面三角模式为“锥形诉讼模式”，作为被害人、检察官、被告人在法官主持下相互制约的立体诉讼格局。[74]上述观点的共通之处在于，同样强调将被害人作为刑事诉讼的独立主体，承认被害人刑事诉权的存在。
1.从历史沿革看被害人刑事诉权的正当性
刑事诉讼的历史上，被害人的地位并非一成不变，而是经历了从享有完整诉权的刑事原告，到告发者及普通证人，再到部分刑事诉权的享有者这样一个变化。
第一阶段：被害人享有完整诉权、民刑不分。
如前文所述，被害人的诉权伴随着国家和法律的产生而出现，在此之前公力救济尚未出现，不存在诉权问题。在人类社会出现得最早的诉讼模式——弹劾式诉讼中，被害人享有统一、完整的诉权，且没有民事、刑事之分。由于实行的是私人告诉原则，纠纷中的被害人享有启动并控制诉讼程序的绝对权利，双方当事人共同主导诉讼的全过程；国家并不主动介入纠纷，而是实行不告不理。
根据英国学者梅因的观点，古代社会的刑法不是“犯罪”法而是“不法行为”法或者称“侵权行为”法，被害人用普通的民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如胜诉则获得金钱形式的损害赔偿。这其中的不法行为不仅包括一般侵权行为，还包含了盗窃、强盗、甚至杀人等现在认为是犯罪的行为，被认为只是对被害人个体的侵害。而当时的犯罪仅指直接侵害国家安全及社会秩序的极少数行为，这些行为由立法机关制定单独的法令来加以处罚。[75]可以说，有被害人的犯罪在古代基本都属于侵权行为范畴，并无现在的民刑之分，被害人的诉权也无法区分为民事还是刑事。被害人通过民事诉讼来起诉犯罪，与侵权诉讼无异。
可见，在弹劾式诉讼模式下，被害人在遭到犯罪行为侵害之后享有完整的、绝对的诉权，表现在：第一，被害人诉权的行使是诉讼程序启动的前提，被害人也可以选择私力救济的方式而不是提起诉讼；第二，在诉讼过程中，被害人作为原告有权利也有责任提出控诉的理由和证据，并与被告相互辩论；第三，被害人可通过与被告人达成和解而终结诉讼，司法权不能干涉。由于实体法与诉讼程序均无民刑之分，被害人的民事诉权与刑事诉权统一于一体，两者相互重合。
第二阶段：国家权力扩张，被害人丧失刑事诉权。
随着社会的发展，国家权力日益扩大，统治者认识到犯罪不仅是私人纠纷，更是危害其自身统治的行为，弹劾式诉讼模式已经不能满足其维护自身统治的需要，而被纠问式诉讼所取代。该模式下，国家司法机关可依据职权主动追究犯罪，被害人的控告已经不是启动诉讼的先决条件，被害人丧失了追究犯罪的主动权，其刑事诉权不复存在。
与之前民刑不分的情况不同，在纠问式诉讼时期，侵犯被害人的行为已经被明确区分为侵权与犯罪。现代刑法理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，国家利益居于首要地位，而被害人利益则是次要的。对于犯罪行为，司法机关不仅有权审判，还有权在发现犯罪后主动进行追究，侦、控、审三项职能合一。于是，刑事诉讼彻底脱离了之前不告不理的诉讼方式，被害人也从享有完全程序主动权和控制权的控诉者沦为犯罪行为的告发者和普通证人的角色，无法左右诉讼程序的启动、发展与终结。被害人的告发并不必然导致诉讼程序的启动，而被害人对刑事追诉的放弃也无法阻止刑事追究的继续。在纠问式诉讼模式下，诉讼的过程即司法机关侦查犯罪并依据侦查结果作出判决的过程，被告人作为侦查、审讯的客体，而被害人则是侦查案件的手段，这一过程更像是行政行为而非司法行为，没有当事人诉权存在的空间。
在国家权力极度膨胀的背景下，被害人不仅失去了对犯罪行为的刑事诉权，寻求赔偿的权利也被忽视甚至被淡忘了，在很多情况下，被害人连其所受的直接损失都难以索回。[76]在这一过程中，国家更多的参与进来，并且淡化这种求偿权，甚至以国家的刑罚来“弹压”“排挤”被害人的求偿，最终造成了“以刑代偿”的局面。[77]
第三阶段：被害人刑事诉权逐渐兴起，但仍受到公诉权制约。
在资产阶级革命之后，纠问式诉讼逐渐为混合式诉讼所取代。与之前审判机关兼司控诉不同，检察机关逐渐成为代表国家行使诉权的专门机构，国家追诉主义成为刑事诉讼的基本原则，公诉权占据了刑事诉讼的主导地位。被害人被当做诉讼客体，只是国家对付犯罪的工具。随着世界范围内犯罪态势日益严重，被害人被遗忘的状况引起了人们的反思，各国对被害人也给予了更多的关注。尤其是在20世纪六七十年代的被害人保护运动的兴起，使得被害人权利日益受到重视，其刑事诉权逐渐兴起，但仍受公诉权制约。
在起诉权方面，被害人追诉主义作为国家追诉主义的补充，仍有一定的存在空间。在有些国家和地区，被害人在大多数案件中都能与检察官同时享有案件起诉权，如我国台湾地区；在一些欧洲大陆国家，则赋予了被害人对部分轻微犯罪案件的自诉权，比如德国。即使在公诉案件中，部分关涉被害人隐私和名誉的案件实行告诉乃论，没有被害人的告诉，则检察官不得追诉，比如日本；在检察机关意欲放弃行使公诉权的情况下，需要听取被害人的意见；在不起诉决定最终做出后，被害人也可提出申诉甚至交付法院审判，如德国的强制起诉程序和日本的准起诉程序。在法国，被害人还可以民事原告人的身份发动公诉。
当然，被害人除了有机会在起诉阶段与检察机关分享诉权，在案件审理阶段，也得到越来越多的重视。相比英美法系，大陆法系国家的被害人在刑事程序中参与程度更高。在德国，强奸、绑架、谋杀等主要侵害被害人利益犯罪的被害人可以作为从属告诉人辅助检察官进行公诉；在法国，被害人可以民事当事人身份参与刑事诉讼，享有广泛的诉讼权利；在俄罗斯，被害人甚至享有上诉权。在英美法系国家的刑事程序中，被害人一般只能作为普通证人，不能独立发表意见。但是在量刑阶段，被害人享有向法庭提交被害人影响陈述以影响法官量刑的权利。
从历史上看，被害人在刑事诉讼中的地位历经起伏，从最初的完整诉权的享有者，到诉权被国家权力彻底取代，再到其刑事诉权逐渐兴起，被害人刑事诉权的历史沿革反映了人们对于犯罪认识的不断深化，也反映了刑事诉讼制度的发展历程。
2.从诉讼理论看被害人刑事诉权的正当性
根据诉权理论，判断一项诉权是否存在需要考察以下两个要件是否具备，一是主体适格性；二是诉的利益。
(1)主体适格性。当事人适格，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义而成为当事人的资格，在民事诉讼理论当中又被称作正当当事人理论。传统的民事诉讼当事人适格理论认为，在民事实体权利义务发生纠纷时，案件的实体利害关系人即当事人。该理论强调当事人须与案件有直接利害关系，也就是当事人与民事实体主体的同一性。[78]这对于实体权利关系主体来说没有问题，但无法解释诉讼担当的情形。于是，学者们开始从诉讼实施权的角度来阐释正当当事人的资格问题，出现了形式正当当事人概念，这主要存在于诉讼担当的情形中，当事人适格的范围得到扩张。
无可否认，被害人作为犯罪行为的直接受害者，案件的实体利害关系人，对于刑事诉讼的结果，即被告人的罪责问题，享有直接利益，应当具备主体适格性。之所以被害人常常被排除于刑事诉权主体之外，是因为国家将自己标榜为首要的被害人，剥夺了实际被害人的追诉权。传统观念认为，犯罪是对国家和社会秩序的侵害，而被害人只是犯罪的对象，是犯罪人侵害国家和社会利益的手段。如今我们认识到，如前所述，犯罪同时具备私人侵权性与社会危害性，被害人个体与国家同样与刑事实体法律纠纷存在直接利害关系，两者均应享有诉权。
赞成国家垄断犯罪追诉权的观点认为，被害人虽然是刑事案件的实体利害关系人，是刑事诉权的享有者，但是由于其追诉能力的有限性和公诉权的理性化，同时被害人诉权与公诉权同时行使可能造成的诉讼制度的混乱，根据法定诉讼信托理论，需要由公诉机关代表被害人作为诉权的具体实施者，也就是诉权的享有者与实施者相分离。[79]但是，上述观点只能说明检察机关代表被害人实施诉权具有必要性，而没能论证诉权代为实施的可行性。公诉机关代表被害人实施刑事诉权的前提在于，前者能够有效维护后者的利益，也就是双方利益具有一致性。如果这一前提存在，通过诉讼信托理论由公诉机关代替被害人作为刑事诉权的适格当事人，亦无不可。问题的关键在于，被害人在公诉机关之外是否存在独立的诉的利益。
(2)诉的利益。诉的利益是指，当权益受到侵害或者与他人发生纠纷时，需要运用诉讼予以救济的必要性。[80]广义的诉的利益还包栝当事人适格，但理论上一般作狭义理解。被害人的权益直接受到犯罪行为的严重侵害，而不允许通过私力自行救济，当然存在运用诉讼实现救济的必要性，这一点无可置疑。目前的问题在于，在公诉机关代表被害人行使诉权的情况下，是否已然实现对被害人权利的救济，而没有独立再行救济的必要？
应该说，被害人与检察机关同样通过控诉权来求得对犯罪的惩罚，两者的诉讼方向基本是一致的。但是，检察机关的准司法定位和公诉人个体的趋利本性决定了检察机关实际上不能完全代表被害人的利益。
首先，检察机关代表的是国家、社会利益，虽然广义上的国家、社会利益包括被害人利益，但具体到个案，其与被害人利益有所不同。长期以来，我们的思维定式是：打击犯罪就是保护人民的合法权益，当然也包括被害人的合法权益，二者是一致的，“打击”即是“保护”。[81]但具体到某犯罪案件中的被害人，其利益诉求并非如此简单。被害人在刑事诉讼中所追求的利益包括：第一，复仇。被害人希望能够查明真正犯罪人并积极控诉，对被告人严加惩罚。第二，赔偿。被害人希望在刑事程序中获得足额的损害赔偿。第三，和解。被害人可能因赔偿或其他原因与被告人达成和解，希望放弃对其刑事追究。第四，被害人希望在刑事诉讼中获得尊重。[82]而检察机关在行使公诉权的同时行使法律监督权，需综合权衡国家利.益、社会利益、被害人利益以及被告人利益，被害人利益仅是其考虑因素之一。检察机关可能因维护法秩序的需求而在被害人放弃追究的情况下坚持公诉，可能出于证据不足、节约司法资源或诉讼策略的考虑而不顾被害人复仇意愿放弃公诉，也可能只关注犯罪成立问题而不介意刑罚的轻重，对于赔偿则更是漠不关心，这与被害人的个人意愿明显不同。“在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下，国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。
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